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第一節(jié)著作權與鄰接權合同訴訟概況

一、著作權與鄰接權合同

1、著作權與鄰接權合同概念

合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設立、變更、終止債權債務關系的協(xié)議。如果說所有權主要是保護靜態(tài)的財產(chǎn)關系，以合同為主要代表的債權即主要表現(xiàn)為保護動態(tài)的財產(chǎn)關系。

著作權、鄰接權保護的作品所體現(xiàn)的創(chuàng)作性智力成果，要充分實現(xiàn)其社會經(jīng)濟、文化等效益，成為社會的精神和物質財富，必須進入市場，必須在交易中通過許可或者轉讓獲得他人和社會的使用。在國際間也需要通過版權貿易進行科技、文化、藝術的交流。而這些在著作權、鄰接權日益復雜、多樣的交易關系，就需要合同法的調整，著作權和鄰接權也就成為合同的保護對象，無論是其權利主體地位還是交易的預期利益都需要合同法的全面保護。

根據(jù)民法和著作權法的規(guī)定，著作權與著作鄰接權人為了行使其權利，其他民事主體為了對著作權和鄰接權的財產(chǎn)權進行使用，可以依照法律規(guī)定，通過設立民事法律關系達到各自的目的。也就是說，在著作權人或鄰接權人與其他民事主體之間可以設立以行使和使用著作權或鄰接權為主要內容的一種債權債務關系，即著作權或鄰接權合同關系。這種關系也就是關于著作權和鄰接權合同法律規(guī)定的調整和保護的對象。

在實踐中，對作品的使用除合理使用外，主要通過著作權人與使用人簽訂合同或著作權人單方許可進行。由于對作品的使用往往涉及當事人雙方的權利和義務，實踐中，當事人多通過訂立雙務的作品著作權許可使用合同來使用作品。對于使用、轉讓作品傳播者的權利即著作鄰接權中某些財產(chǎn)權，一般也通過合同進行約定。對于涉及作品許可使用及著作財產(chǎn)權轉讓的合同，稱為著作權合同；涉及著作鄰權使用、轉讓的合同，稱為鄰接權合同。

2、著作權與鄰接權合同的種類

按照不同的標準，著作權或鄰接權合同又可以有不同的分類。在著作權合同中，按照權利在民事主體之間是否轉移，可分為著作權使用許可合同與著作權轉讓合同。按照著作權涉及標的的種類不同，可以分為出版合同、改編合同、翻譯合同、演出合同、播放合同、影視攝制合同、錄音錄像合同等。按許可使用是否具有專有性為標準來劃分，又可分為專有使用合同與非專有使用合同。按照合同約定作品使用范圍來劃分，還可分為分項許可使用合同與“一攬子”許可使用合同1.

在鄰接權合同中，合同的種類主要是涉及鄰接權許可使用或轉讓的合同。按照鄰接權的類別，分為出版者、表演者、錄音錄像者以及廣播電臺電視臺鄰接權合同。如現(xiàn)場直播許可合同、錄音錄像許可合同、錄音錄像制品復制發(fā)行合同等。

3、著作權與鄰接權合同的形式

合同的形式是指當事人表達合意的方式或表現(xiàn)形式。合同條款是合同的內容，而合同形式是合同內容的外在表現(xiàn)。合同形式一般分為特定和非特定形式合同。特定形式合同亦稱法定形式合同，非特定形式合同亦稱約定形式合同。約定形式合同由當事人協(xié)商選擇，法律不作強制性規(guī)定；法定形式由法律直接規(guī)定，當事人不能任意變更或選擇。如經(jīng)濟合同法第三條規(guī)定“經(jīng)濟合同，除即時結清者外，應當采用書面形式。”這就是說經(jīng)濟合同除即時結清的以外，為法定書面形式。根據(jù)民法通則的規(guī)定，合同“可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式，法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定”。因此，除法律規(guī)定的某一種合同必須使用的形式外，約定合同形式可以采用任何一種合同形式。根據(jù)現(xiàn)行有關法律的規(guī)定，法定形式合同均排除了口頭形式?；蛘咭髸妫蛘咭蟮怯?、公證等。對于不按照法律規(guī)定的形式訂立合同，會承擔何種法律后果，在理論界和司法實務界的觀點并不一致。一種觀點認為合同無效，另一種觀點認為合同未成立。

根據(jù)我國著作權法實施條例第三十二條的規(guī)定，著作權許可使用合同除報社、雜志社刊登作品外，應當采取書面形式。這是著作權法關于著作權和鄰接權合同形式要求的原則。有的同志主張對于著作權和鄰接權轉讓合同應當經(jīng)過著作權行政管理機關的登記，否則無效。這種主張對于明確和穩(wěn)定合同關系有一定作用，對發(fā)生糾紛后的證據(jù)確認也有意義，但是對于著作權、鄰接權合同的轉讓是否應當如此嚴格形式，值得斟酌。如果法律采取這種意見，就會增加訂立合同的手續(xù)和費用，并且誤工誤時，對交易的效率極為不利。另外，著作權等的轉讓一般只涉及到當事人之間的事物，不同于類似房地產(chǎn)的移轉既直接涉及到國家的利益又可能涉及他人的利益，并且資源有限，應當嚴格控制。因此，對著作權等的轉讓合同沒有必要進行登記。

著作權和鄰接權合同依照法律規(guī)定，除報社、雜志社刊登作品外，都應當采取書面形式。但在實踐中，當事人也有以口頭等其他形式訂立合同的，根據(jù)合同法的一般規(guī)定和理論，如果合同已經(jīng)履行又并無其他違法行為的，也應認定合同拘束力，否則對穩(wěn)定合同關系并不有利。

著作權法實施條例第三十四條規(guī)定國家版權局負責提供各類著作權許可使用合同的標準樣式，因而有的學者主張這是一種標準合同。但是根據(jù)立法原意，著作權許可使用合同應是由雙方當事人根據(jù)平等自愿、公平誠信的原則協(xié)商訂立的合同，與那種供水、供電等的標準合同不同，版權局制訂的合同僅為一種樣式，對當事人訂立合同起著指導的作用，特別是對當事人訂立合同的主要條款起著指導作用。當事人完全可以依據(jù)著作權法訂立符合自己需要的著作權許可使用合同，而不必受合同樣式的限制。

4、著作權與鄰接權合同訴訟

著作權、鄰接權合同訴訟主要由合同當事人一方或雙方的違約行為引起，也有不少系由于訂立合同時合同條款訂立不明確而引起糾紛。在訂立著作權、鄰接權合同中，由于一方的過錯或混合過錯使合同未成立或者合同無效而造成損失的，也可能發(fā)生締約過失責任的糾紛。因此，所謂著作權、鄰接權合同訴訟是指在著作權及鄰接權合同訂立、履行中發(fā)生糾紛而由當事人一方提起的訴訟。

二、著作權與鄰接權合同的主要條款

合同的主要條款，是指合同必須具備的條款，并構成合同的主要內容。它決定著合同的類型，以及當事人之間約定的權利與義務內容的質和量。合同主要條款是否完善，關系到合同的是否成立。著作權與鄰接權合同主要是許可使用合同，也存在著作權轉讓等合同類型。一般的說，合同的主要條款可以由當事人約定或者由相關法律規(guī)定。凡一方當事人要求雙方方當事人必須達成協(xié)議的條款，以及法律規(guī)定的合同條款都是合同的主要條款。如著作權法第二十四條規(guī)定的合同條款就是著作權許可使用合同的主要條款。這些條款就是此類合同的必備條款，訂立著作權許可使用合同必須包括這些條款，否則就可能造成合同不成立。根據(jù)我國民法通則等法律及合同法理論，合同的主要條款應當包括以下內容：

1、合同的標的。標的是合同約定的權利與義務指向的對象，如著作權轉讓合同的標的是作者享有的某部作品具體的某項著作財產(chǎn)權利。合同標的約定一般要求要明確具體，使合同標的特定化。

2、合同標的的質量與數(shù)量。標的的質量與數(shù)量的約定是對標的具體條件和特征的約定。如圖書出版合同對所出版的作品的形式、大概字數(shù)、文字版本、不得侵犯他人著作權及書稿交稿某些形式上的要求和印刷質量等等。

3、價款或酬金。價款或酬金是轉讓、使用著作財產(chǎn)權著作權或鄰接權人應當收取的報酬。價款或酬金也可僅約定為付酬的標準和辦法，只要標準和辦法約定具體明確，價款或酬金的支付和收取也就能做到依約履行。

4、履行的期限、范圍、方式和地點。合同履行的期限、范圍、方式和地點，涉及當事人著作權或鄰接權享有和使用的具體權利和義務，也是確定當事人是否違約的重要因素。如著作權許可使用合同中關于許可使用作品的方式、許可使用的權利是否專有和許可使用的范圍、期間等都屬于該主要條款。

5、違約責任。違約責任是合同當事人對違反合同的約定造成損失的計算方法、賠償范圍等應承擔責任及如何具體承擔責任的約定。此項條款對于促進雙方當事人履行合同義務和及時解決違約糾紛都有重要意義。

6、當事人雙方認為必須約定的其他內容。除前述5項條款外，如果當事人針對自己的情況有必須約定的條款仍然可以作出具體的約定。

著作權與鄰接權合同除主要條款外，還可以約定合同的普通條款。普通條款包括兩種情況，一種是當事人未寫入合同中，但基于法律規(guī)定、合同明示條款等理應存在的條款。如音像制作者權許可使用合同，合同的標的音像制品不得為黃色、淫穢和反動內容的等。第二種是留待今后協(xié)商再確定的條款。

著作權與鄰接權合同還可以由當事人約定免責條款。免責條款是指當事人以合同條款排除或限制民事責任的條款。免責條款的有效與無效，一般由法律、法規(guī)和司法解釋所控制。民法通則第七條“民事應尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”的規(guī)定，是確定免責條款有效和無效最根本的法律依據(jù)。在有的著作權與鄰接權合同中約定侵權不承擔責任，這種約定就沒有在侵犯了第三人合法權益時免除責任的法律效力。

三、處理著作權合同爭議的法律依據(jù)和一般方式

根據(jù)著作權法的規(guī)定，處理著作權、鄰接權合同爭議的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國著作權法》。著作權法第四十七條規(guī)定，當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，應當依照民法通則有關規(guī)定承擔民事責任。最高人民法院對民法通則貫徹意見等司法解釋也適用于處理著作權、鄰接權合同糾紛。

根據(jù)著作權法的規(guī)定，對于著作權合同與鄰接權合同的違約行為應當按照民法通則法律規(guī)定的民事責任追究責任。合同當事人如果發(fā)生合同爭議，解決的方式主要有仲裁、訴訟和調解。對當事人約定爭議解決方式選擇為仲裁的，就排除了訴訟方式。這種糾紛起訴到人民法院就不應當受理。如果仲裁協(xié)議被確認無效的，或者合同雙方當事人書面協(xié)議撤銷仲裁協(xié)議條款的，才可依法向人民法院提起訴訟。

第二節(jié)幾種主要的著作權與鄰接權合同

一、著作權與鄰接權轉讓合同

1、轉讓合同的概念

著作權與鄰接權轉讓合同，在著作權法中未作明確規(guī)定。但是在實踐中大量存在對著作財產(chǎn)權和鄰接權中的財產(chǎn)權利全部或者部分轉讓的情況。按照著作權法的規(guī)定，著作權鄰接權中的人身權利不得轉讓。但他們中的財產(chǎn)權不應該也不能禁止轉讓。因此著作權鄰接權轉讓合同僅指著作財產(chǎn)權和鄰接權中財產(chǎn)權的全部或部分轉讓的合同。著作權或鄰接權的轉讓可以有償也可以無償。著作權或鄰接權的轉讓實質是著作權或鄰接權權利主體也就是說，原來屬于著作權人的財產(chǎn)權全部或部分有償或無償?shù)霓D移歸屬其他的民事主體。在這一點上應當注意與著作權許可使用合同相區(qū)別。著作權許可使用合同無論專有許可使用還是非專有許可使用，權利都不發(fā)生轉移，權利主體仍然是著作權人；使用人得到的只是使用權。轉讓著作權或鄰接權的方式一般為：買賣、贈與、互易、遺贈等方式。各種方式為內容的轉讓合同不但符合著作權法的要求，還要遵守民法通則關于各種轉讓方式的特別法律規(guī)定。

2、轉讓合同的主要條款和雙方的權利與義務

著作權與鄰接權轉讓合同是指著作權中財產(chǎn)權的轉讓或部分轉讓。而不包括著作人身權和鄰接權中精神權益的轉讓。

轉讓合同的主要條款一般包括以下內容：1）合同的的性質；2）作品的名稱、種類及數(shù)量；3）轉讓的權利種類和地域范圍；4）轉讓價金；5）交付轉讓價金的日期和方式；6）違約責任；7）雙方認為需要約定的其他內容。

著作權或鄰接權轉讓方的主要權利義務是：1）按照規(guī)定的期限轉讓作品的著作財產(chǎn)權或鄰接權，需要交付書稿的應當按期交付全部書稿；2）保證自己是轉讓作品的著作權人，無侵犯他人權利的行為；3）不得侵害受讓人的專有權利，不得在合同有效期內再行使已經(jīng)轉讓的權利。

受讓人的主要權利義務是：1）按期交付約定的轉讓價金；2）在合同約定的范圍內，按照合同約定的權利種類和地域范圍行使轉讓的權利，不得侵犯轉讓人的人身權利；3）未經(jīng)出讓人允許不得再行轉讓權利；4）成為轉讓權利的權利主體收取權利的全部收益。

二、著作權與鄰接權許可使用合同

1、許可使用合同的概念

除著作權人自己使用作品外，他人對著作財產(chǎn)權的任何形式和范圍的使用都必須通過著作權人與使用者訂立許可使用合同的形式進行。著作權或鄰接權許可使用合同是我國著作權法唯一明確規(guī)定的有償合同的形式。它是指著作權或鄰接權人與使用者就作品的著作財產(chǎn)權或鄰接權在一定范圍、方式和期限的使用和支付報酬而訂立的協(xié)議。許可使用合同以不同的合同性質可以分為專有和非專有使用合同；按合同約定使用的標的種類又可以分為具體類型的合同，如出版許可使用合同、作品改編許可使用合同、作品表演許可合同、翻譯許可使用合同等等。此處系對許可使用合同的一般介紹，有關具體類型的許可使用合同在下文還將再作介紹。

2、許可使用合同主要條款和當事人權利與義務

根據(jù)著作權法第二十四條及合同法的一般規(guī)定，著作權與鄰接權許可使用合同的主要條款一般包括以下方面：

1、合同主體的基本情況。如當事人的名稱或者姓名和住址。

2、作品的名稱、種類和質量擔保。作品的質量擔保又稱作品的質量瑕疵擔保。如在質量擔保中作者應保證許可使用的作品不構成對第三人的侵權，以及作品內容不得為法律所禁止的內容等。

3、許可使用作品的方式。如以改編、出版、復制、翻譯等何種方式使用作品。在一般情況下，雙方當事人約定的作品使用方式即決定合同的名稱和種類。

4、使用作品權利的性質，即指對著作權或鄰接權使用的權利屬于專有使用權利還是非專有使用權利。根據(jù)著作權法實施條例的規(guī)定，對作品的專有使用，是指使用人對包括著作權人在內的其他人以某種使用方式獨占排他的使用權。享有專有使用權的可以在合同有效期內對作品多次使用。而非專有使用權，使用人只是被許可在某種范圍內使用作品，但不具備排他的權利，無權限制著作權人及其他人以相同方式使用作品。在無特別約定的情況下，非專有使用權只能使用一次。合同中如果未明確約定授予專有使用權的，使用者僅取得非專有使用權。

5、作品使用的時間和范圍。如以某種方式使用作品的時間多長，是在國內使用還是在國外使用，在那一些國家使用等等具體地域范圍。根據(jù)著作權法的規(guī)定，合同的有效期限不超過十年，合同期滿后可以續(xù)訂。

6、使用報酬給付時間、數(shù)額和方式。使用作品給付報酬的標準，一般由國家著作權主管部門規(guī)定。通常的計算的方法有三種：1）一次性給付；2）基本報酬加印數(shù)報酬；3）按作品經(jīng)濟收益的一定比例給付，即版稅制給付方法。雙方可以在依據(jù)有關標準和計算方法在合同中自行協(xié)商約定。

7、違反合同的民事責任和發(fā)生爭議的解決方式。當事人可以在合同中，約定發(fā)生違約違約方應承擔的經(jīng)濟責任。雙方未約定的，

8、當事人雙方認為應約定的其他內容。

在合同的末尾應當由合同的雙方當事人簽字或蓋章，并注明合同簽訂日期。

作者的主要權利與義務包括：1）作者應當保證作品的質量，對作品的權利和瑕疵負有擔保義務；2）按照合同的約定交付作品，許可使用人按照合同的約定使用作品；3）按照合同的約定享有收取使用費的權利；4）合同期滿后，收回許可使用的權。

使用者的主要權利與義務包括：1）按照合同約定的時間、期限、范圍使用作品，不得侵犯著作人身權；2）按照合同的約定支付作品的許可使用費；3）按照合同的約定，享有作品專有使用權的作者不能再許可第三人以同樣的方式使用作品。

三、圖書出版合同

1、圖書出版合同的概念

圖書出版合同的概念有廣義和狹義之分。狹義的圖書出版合同，特指圖書出版者與作品的作者或其他著作權人就作品出版的協(xié)議。廣義的圖書出版合同包括圖書出版合同、約稿合同、自費出版合同、合作出版合同等在內的合同。在實踐中，有的圖書出版合同的訂立，是在作者已寫成書稿交出版社的情況下，雙方再就出版該書稿的權利義務經(jīng)商議而達成合意。而有的圖書出版合同是在要出版的作品未產(chǎn)生的情況下，出版者和作者雙方對約稿和出版該書稿兩部分內容同時作出約定的合同。狹義的圖書出版合同是典型的出版合同，這里圖書出版合同的含義僅指狹義的圖書出版。

2、出版合同的主要條款和當事人的主要權利與義務

根據(jù)著作權法的規(guī)定出版合同有以下主要合同內容：1）作品的種類、名稱和質量；2）作者或其他著作權人向出版者交付作品稿件的時間；3）出版者出版時間；4）出版者享有專有出版權的期限；5）出版物的出版數(shù)量和質量；6）稿酬支付的標準和辦法。

根據(jù)上述內容，合同約定作者或其他著作權人的權利義務是：1）應當在約定的期限向出版者交付符合約定質量的書稿（包括無著作權暇疵）；2）按照約定的數(shù)額和期限取得稿酬；3）不得在向第三人以同樣的方式和范圍許可使用作品；4）取得樣書；5）圖書脫銷后，出版者拒絕重印、再版的，有權終止合同。

出版者的主要權利、義務是：1）按照約定的期限和質量出版作者的書稿；2）按照約定的數(shù)額和期限支付作者稿酬；3）享有對作品的專有出版權；4）對作品的編輯出版不得損害著作權人的著作權；5）重印、再版作品，應當通知著作權人，并支付報酬。

五、音像制品許可使用合同

1、音像制品許可使用合同，屬于鄰接權合同，是指錄音或錄像制作者與使用者就錄音或錄像制品的復制發(fā)行訂立的許可使用合同。

2、音像制品許可使用合同主要條款和當事人權利義務

根據(jù)著作權法的規(guī)定錄音錄像使用合同的主要條款是：1）許可復制發(fā)行的制品名稱、制作者和制品的主要內容；2）制品的質量要求；3）復制發(fā)行的范圍、期限和數(shù)量，是否為專有許可；4）報酬；5）其他認為應當約定的條款。

音像制作者的主要權利、義務是：1）向使用者提供符合約定質量的使用標的物；2）按照合同約定的數(shù)額和期限取得報酬；3）在音像制品上署名的權利；4）約定專有許可的，不得再向第三人在相同的范圍許可使用該制品。

使用者的主要權利、義務是：1）按照合同約定享有對音像制品復制發(fā)行權，并取得收益；2）按照約定向音像制作者支付報酬；3）尊重音像制作者其他的鄰接權益；4）按照規(guī)定向音像制品所涉及的著作權人和鄰接權人（如樂曲作者，表演者等）支付報酬。

六、表演合同

1、表演合同的概念

表演合同即表演權許可使用合同，它是指著作權人與表演者訂立的容許表演者以某種表演方式使用作品而由著作權人收取報酬的合同。

關于對作品表演權的使用，我國著作權法的現(xiàn)行規(guī)定對其作了一定的限制。即對已發(fā)表的作品進行營業(yè)性演出，可以不經(jīng)著作權人許可，只要求支付報酬，作者另有聲明的除外。該項規(guī)定與伯爾尼版權公約對作者的公開表演權不能加以任何限制（即使用作品公開表演都應經(jīng)過作者許可）的相關規(guī)定沖突，不少專家和有關主管部門都提出了對著作權法這一規(guī)定的修改意見。

另外，著作權法規(guī)定對表演權的使用由表演者（包括演員和演出單位）與著作權人訂立使用合同。但從國際慣例和實踐出發(fā)，表演者使用他人作品演出，一般由演出舉辦者與著作權人或著作權集體管理機構訂立許可使用合同。由演員直接與著作權人訂立合同實際上很難。因此，對于設立于著作權人與演出主辦者之間的演出合同應當予以承認。

2、表演合同的主要條款和當事人的主要權利、義務

表演合同的主要條款一般包括：1）表演的作品和表演作品的方式；3）表演的地域、場次、范圍和期限；4）表演者應支付的報酬數(shù)額、期限和方式；5）違約責任。

著作權人的主要權利和義務：1）在合同約定的表演方式、演出地域、場次和期限允許表演者表演作品；2）按照合同的約定收取報酬的權利；3）合同約定以外的權利不得受到表演者侵犯。

表演者的主要權利和義務：1）對尚未發(fā)表作品的表演，應當先經(jīng)著作權人許可。對已發(fā)表作品的表演，可不經(jīng)著作權人許可。2）按照合同的約定或者法律法規(guī)的規(guī)定支付報酬。3）在合同約定的范圍內表演作品并獲得收益；并為了更好地表演作品，可以對作品作一定常規(guī)的修改、變動，但不得擅自修改和歪曲原作品。

七、電影攝制合同

1、電影合同的概念

電影合同即指電影攝制權許可使用合同。它是由文字作者與電影制片人之間就作品由制片人攝制電影、作者取得報酬的協(xié)議。

2、電影合同的主要條款和當事人的主要權利義務

電影合同的主要條款包括以下內容：

1）攝制電影作品的名稱和該作品攝制權歸屬的約定；2）給付報酬的約定；3）電影拷貝發(fā)行的時間、地域和期限；4）在一定期間不攝制電影作品攝制權的處理。5）違約責任。

著作權人的主要權利義務：

1）按照合同的約定向制片人授予作品的電影攝制權；2）按照合同約定收取報酬的權利；3）在制片人一定期限內不攝制電影，有權收回電影攝制權；4）對制片人侵犯作品著作人身權的改動、歪曲等行為有追究責任的權利。

制片人的主要權利義務：

1）依照合同取得電影攝制權；2）享有對原作品改編攝制電影、復制電影拷貝的權利；3）按照約定的數(shù)額和時間向著作權人支付報酬；4）按照約定取得電影在世界發(fā)行的權利；5）在拍片過程中對作品可以作適當?shù)男薷模?）在一定期間電影不拍攝的應當允許著作權人與他人另行訂立電影攝制合同。

八、美術作品使用合同

1、美術作品使用合同的概念

美術作品使用合同，包括美術作品的出版合同和以其他方式使用美術作品而訂立的合同。其他使用美術作品的方式很多，如在建筑物、各類器物、產(chǎn)品、廣告、標識、標牌、商品包裝裝潢、卡片、印刷物封面、計算機程序界面以及各種物品裝飾等各種形式上使用美術作品，涉及實際生活的各個方面。美術作品使用合同即指美術作品的著作權人與美術作品的使用者（包括出版者）之間就美術作品的使用和給付報酬的協(xié)議。

2、使用合同的主要內容和當事人的權利與義務

合同的主要內容為：1、美術作品的名稱、數(shù)量和質量要求；2、使用的期限和范圍；3、使用報酬和給付方式、期限；4、違約責任等其他約定。對于委托創(chuàng)作（實際為一種承攬創(chuàng)作）的美術作品，應當注意在合同中明確約定作品著作權的歸屬；作品原件所有權如歸委托者的，委托者享有作品原件的展覽權。美術作品出版合同雙方當事人的權利義務類同其他出版合同，如圖書出版合同，不作贅述。

美術作品的其他使用合同，著作權人的主要權利義務包括：按照合同的約定收取報酬，按照約定提供作品供使用者使用等。美術作品的使用者的主要權利義務包括：尊重作者的著作人身權等其他權利，按照約定支付報酬，在約定的范圍和期限使用作品，著作權人不得干涉等。

第三節(jié)常見著作權與鄰接權合同違約行為的認定

一、違約行為的概念

違約行為是指合同當事人違反合同義務的行為。它包含對合同的不履行或不完全履行，以及無理拒絕履行、遲延履行和不當履行等所有違反合同義務的行為。著作權或鄰接權合同的違約行為專指違反將著作權和鄰接權作為合同標的的合同義務的行為。通常有以下特點：

1、違約行為的主體是處于同一合同關系的著作權人、鄰接權人或著作權、鄰接權的受讓人或使用人。合同以外的第三人行為不構成違約行為。

2、違約行為的性質是對著作權、鄰接權轉讓或許可使用等處分行為合同義務的違反。著作權、鄰接權合同就權利的轉讓或使用等設立了權利與義務關系，合同的權利和義務雖然是當事人自由設置，但是法律又賦予了其法律的拒束力。因此，任何違約行為都會導致違約的民事責任。違約主體民事責任的承擔是由于其違約行為的性質決定的。

3、違約行為的后果必然導致對著作權、鄰接權合同主體享有的債權的侵害。著作權、鄰接權合同屬于特定的債的法律關系，債權的實現(xiàn)必然有賴于合同主體對合同義務的履行。任何違約行為都是對債務的不履行，都自然會侵害當事人就使用、轉讓等處分著作權或鄰接權的債權。然而，對債權的侵害又不完全等同于損害事實。違約行為一般會造成一定的損害后果，使債權人的期待、信賴利益不能實現(xiàn)。但也有可能不會造成債權人的實際損害。

二、違約行為的表現(xiàn)形態(tài)

任何違約行為都呈現(xiàn)為一定的表現(xiàn)形態(tài)，違約表現(xiàn)形態(tài)實際上就是按違約行為的不同特點進行的分類。違約行為實質是對合同義務的違反，因此不同合同的約定的義務和同一合同約定的不同合同義務的規(guī)定性也就決定了違約行為形態(tài)的特性。研究違約行為形態(tài)對司法實踐中對違約行為的認定極有幫助。而對違約行為的認定又涉及違約民事責任的適用。所以，確定違約表現(xiàn)形態(tài)，一方面可以使債權人方便選擇救濟的方式；另一方面可以方便法官對違約者追究違約的民事責任，以體現(xiàn)合同法調整著作權和鄰接權合同關系的作用。

我國合同法理論將違約行為分為實際違約和預期違約1.預期違約即指合同履行前的履約危險，來源于英美法，我國僅在涉外經(jīng)濟合同法中作了規(guī)定，而在其他合同法中尚未作出規(guī)定。但實踐證明將預期違約作為一種獨立的違約形態(tài)，對設立和穩(wěn)定健康的合同關系，是具有明顯的積極意義和明顯效果的。預期違約主要是合同履行前合同的一方當事人表示毀約的行為。大量的違約行為表現(xiàn)為實際違約。根據(jù)民法通則第111條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失”的規(guī)定，違約形態(tài)分為兩種，即不履行和不適當履行。但在其他有關的合同法律中以及司法實踐中，違約的形態(tài)則表現(xiàn)為更多的形式。接合著作權、鄰接權合同的具體情況，實際違約的形態(tài)主要存在以下幾種：

1、完全不履行合同。該種不履行又包括拒絕履行和根本違約兩種形態(tài)。如作者與出版者就某作品的出版訂立的出版合同，合同簽訂后，出版社由于某種原因拒絕出版該作品，即為拒絕履行的完全不履行的違約行為。

2、遲延履行。遲延履行從合同主體區(qū)分，又包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。實踐中，遲延履行的違約比較多見。如當事人為特定創(chuàng)作的著作權許可使用合同中，作者遲延交付稿件，會給使用人帶來經(jīng)濟損失。遲延支付稿費、作品使用費、報刊轉載費等違約行為相當普遍。出版者不按照合同約定的期限出版作品亦是典型的遲延履行的違約行為，此種違約行為有可能導致作品學術和經(jīng)濟價值的下降，給著作權人造成經(jīng)濟損失。

3、不適當履行。不適當履行包括瑕疵給付和加害給付。不適當履行主要是標的的質量不符合合同要求的標準問題。如著作權人交付的作品稿件有瑕疵，內容違法或有抄襲行為，又拒絕修改，或者未按出版要求完成修改的。

4、其他不完全履行。包括履行地域、方法、范圍以及部分不履行、越權履行、違反附隨義務等其他違約行為。在鄰接權合同中涉及的錄音錄像制品、電影攝制合同等往往涉及發(fā)行地域、傳播媒介種類和范圍、數(shù)量等方面的履行。值得注意的是，大陸法依據(jù)誠實信用原則提出了附隨義務的概念，附隨義務在內容上包括注意義務、告之義務、照顧義務、忠實義務、返還義務與保護義務2等。對此種義務如有違反，也可產(chǎn)生違約責任。在著作權、鄰接權合同中，這種附隨義務也是履見不鮮的。如電影攝制合同訂立后，文字作品作者就有義務將文字作品改編攝制成電影及復制發(fā)行電影拷貝的權利“附隨”給電影制片人。在著作權和鄰接權合同中，附隨義務與附隨權利是一個問題的兩個方面。在一方當事人為權利的，對另一方當事人就為義務。如出版者、銷售者對出版和銷售的出版物是否為侵權品有注意的義務，當他們被告之合同標的物是侵權品時，即應當負有中止履行合同，并了解有關情況的義務。

三、常見著作權、鄰接權合同違約行為認定

1、違約行為認定的標準

根據(jù)我國著作權法的規(guī)定，除法律另有規(guī)定的情況外，使用、轉讓著作權、鄰接權都必須由雙方當事人訂立書面合同。只要法律未作強制性禁止規(guī)定的，當事人根據(jù)實際情況都可以自行約定。凡是當事人依照著作權法等法律的規(guī)定訂立的合同，符合合同成立和有效的法定條件，就具有法律的拘束力，當事人必須履行。因此，當事人訂立的合同與合同約定的各項條款就是發(fā)生違約時，對違約行為認定的唯一標準。在具體處理合同糾紛時，應當抓住雙方當事人發(fā)生爭議的法律關系，首先審查當事人訂立的合同是否成立以及合同的效力。對合同成立并具有法律拘束力的合同，就作為是否發(fā)生違約、誰違約、違反哪些約定等違約行為認定的標準。

2、明確合同約定的權利與義務

凡違約行為均體現(xiàn)為違反合同約定的雙方或一方應履行的義務的行為。當事人實施的行為是否違約，主要辨別其行為是否違反了合同約定的其應該履行的義務。對約定義務的違反，也就侵害了對方享有的約定權利。因此，在合同有效的前提下，應當仔細分析合同中權利義務的約定，特別是明確當事人各方應當履行的義務（包括附隨義務），以及對履行義務的全部限定。并以此辨別受害人對違約人指控的違約事實。對合同約定的權利義務不清的，在法律規(guī)定和當事人解釋的基礎上由人民法院作出認定。

3、確定違約事實

具體的違約事實，根據(jù)合同的性質和種類不同而不同。實踐中，著作權許可使用合同最為常見。因此，我們以此類合同為例進行分析。

著作權許可使用合同當事人，通常為一方是著作權人，另一方為權利使用人。著作權人常見的主要違約行為有：1）未按照合同約定期限交付作品；2）作品質量未達到合同要求；3）違反專有使用的約定，又與第三方訂立使用許可合同等。使用人常見的主要違約行為有：1）未按照合同約定的期限出版作品；2）未按照約定的數(shù)額和期限給付報酬；3）不按照約定給付樣書等。

常見的違約事實，如果當事人雙方不存在爭議不難確定。對于存在爭議的違約事實，在原告對其提出的被告違約事實證明后，應當根據(jù)過錯推定原則由被告對其有無過錯進行證明。如其不能證明其對違約無過錯，人民法院應當推定其有過錯，并承擔違約的責任。在確定當事人一方的違約事實后，還應當分析違約行為的形態(tài)，對違約作出質和量的判斷，為確定民事責任的承擔打下基礎。

第四節(jié)著作權、鄰接權合同違約的民事責任

一、違約責任與其構成要件

違約責任，即違反合同的民事責任，是指著作權、鄰接權合同當事人因違反合同約定的義務所承擔的責任。其特點如下：

1、民事責任的一種形式。民法通則對民事責任規(guī)定了兩種類別，一種為侵權的民事責任；一種為違約的民事責任。著作權法第47條規(guī)定“當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，應當依照民法通則有關規(guī)定承擔民事責任?！币虼?，違約責任屬于民事責任的一種。它既區(qū)別于違反著作權法的行政責任和侵害著作權的刑事責任；也不同于侵權的民事責任。

2、違反合同債務的責任。違約責任的不履行債的含義有兩重含義，一是違約責任產(chǎn)生前，合同當事人已設立了債的關系；二是產(chǎn)生違約責任要有不履行債的事實，責任是債不履行的后果。

3、相對性和約定性。合同關系是當事人之間設立的一種特定的民事法律關系。合同債權屬于一種相對權。因此，違約責任也只能發(fā)生在特定的合同當事人之間，合同之外的人不會承擔違約責任。同時，違約責任又可以作為合同的條款允許當事人自行約定。遇有違約當事人發(fā)生糾紛時，人民法院經(jīng)審查只要約定的違約責任不違反法律規(guī)定，就應當依照合同的約定承擔責任。

4、功能的雙重性。違約責任的功能是指對受害人的補償性和對違約人的懲罰性。隨著合同法與理論的發(fā)展，違約責任的補償性越來越占主要地位，懲罰性處于為輔的地位。這是民法等價、有償原則的體現(xiàn)，也是經(jīng)濟文化社會文明發(fā)展的體現(xiàn)。

違約責任的構成要件是指合同當事人承擔違約責任必須具備的條件。違約構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件。一般構成要件是違約責任的任何形式都必備的構成要件；特殊構成要件是指根據(jù)法律規(guī)定某些具體的違約責任構成的必備要件。在合同法的一般理論上，通常將違約損害賠償?shù)臉嫵梢鳛檫`約責任構成的一般要件，即損害事實、違約行為、違約行為與損害事實的因果關系和過錯。這是有道理的。損害賠償畢竟是違約責任最突出的代表和主要組成部分。在司法實踐中少有在控告違約而不提出損害賠償?shù)那樾?。但是，違約責任的責任形式尚有實際履行、給付違約金、給付定金等。而這些責任形式不要求具有損害事實的要件。因此，作為一般違約責任構成應當具備違約行為和行為人的違約過錯即可。

著作權、鄰接權合同與其他合同的情況相同，一般違約責任構成要件為：

1、存在違反著作權、鄰接權合同的違約行為。

2、違約當事人對違約行為主觀上存在過錯。

著作權、鄰接權合同違約損害賠償責任構成要件為：

1、存在損害事實；

2、存在違反著作權、鄰接權合同的違約行為；

3、違約行為與損害事實的因果關系；

4、違約當事人對違約行為的過錯。

著作權、鄰接權合同實際履行責任構成要件為：

1、違反著作權、鄰接權合同的違約行為；

2、非違約方當事人要求實際履行；

3、違約方當事人具備繼續(xù)履行的能力。

可見，由于違約責任形式的不同，根據(jù)法律規(guī)定，其責任構成也有不同。法官在審判著作權、鄰接權合同糾紛案件中，在掌握違約責任一般構成的情況下，應當細心地分析具體的責任構成，不能以一般代替特殊；反之，又不能以特殊替代一般，混淆不同情況的特殊責任構成。正確地掌握違約責任的構成，對于準確地適用民事責任，保護當事人的正當權益，最終解決糾紛都具有重要的意義。

二、違約責任的歸則原則和責任形式

歸則原則是確定民事責任的標準和規(guī)則，是確定當事人是否承擔一定民事責任的首要問題。著作權、鄰接權合同違約責任的歸責原則同其他合同的歸責原則是相同的，現(xiàn)作一簡要介紹。

1、過錯責任原則

過錯責任原則，是指當事人違反合同約定的義務，實施違約行為，應當以過錯作為認定責任和責任范圍的根據(jù)。其含義有二：1）實施違約行為，違約人主觀上有過錯即承擔責任。如無過錯則不承擔責任。2）過錯的程度決定行為人承擔責任的范圍。

應當指出，合同責任中的過錯通常是以過錯推定來確定的。合同的一方當事人只要證明相對方的行為已構成違約即可，相對方主觀上是否具有過錯由其自行證明。如其舉不出證明，即推定其有過錯，并承擔民事責任。例如一起電視劇攝制合同，作者同制片人訂立了合同，由制片人提供所需的費用。作者則自任導演完成攝制任務。但在拍攝三分之一后，制片人不能提供資金。原因是資金籌集不到。作者追究制片人的違約責任，但制片人答辯其無過錯，資金不到位系當事人無法預見的意外事故，應當免除違約責任。制片人答辯是否成立，將決定其是否承擔違約責任。實際上，制片人的答辯涉及了合同違約的免責事由問題。

免責是指因出現(xiàn)了法定或合同約定的免責條件和事由，債務人免除責任。免責事由一般分為法定事由和約定事由。法定事由主要指不可抗力；約定事由主要指當事人約定的免責條款。前述案例雙方當事人并未約定免責條款，而制片人答辯的情況明顯不屬于法定的不可抗力的情形，不能排除其主觀上的過錯。因此，制片人應當承擔適當?shù)倪`約的責任。

2、是否存在無過失原則

無過失原則又稱無過錯原則或嚴格責任原則。它是指違約發(fā)生后，對債務人責任的認定僅考慮違約行為和結果，不考慮違約人的故意或過失。只有在違約的結果是由于對方當事人故意引起時，才不承擔責任。

根據(jù)著作權、鄰接權合同的情況，至少有以下的情形可以適用無過失原則：1）在遲延履行的情況下，在超出合同約定期限后遇不可抗力時，不能免則。如某出版社與某作者訂立出版合同，約定兩個月內出版作品。但出版社遲延履行，在第三個月時因洪水造成書稿滅失。出版社因不可抗力要求免責。出版社對書稿滅失并無過錯，理應不承擔責任。但洪水是在出版社遲延履行期間發(fā)生，如果其不違約在先，某作者的書稿就不會滅失在洪水中。因此，出版社仍應承擔違約責任，這里的責任已屬無過失責任了。2）著作權、鄰接權使用費、轉讓費等費用拖欠而形成的金錢債務的無過失責任。作品的使用人拖欠著作權或鄰接權人的使用報酬款形成了金錢債務，對于此種債務的不履行，一般認為屬于主觀不能。遇不可抗力只能導致延期或分期履行，而不能免除責任。

違約責任的責任形式一般包括：實際履行；違約金；定金；賠償損失等。鑒于著作權、鄰接權合同與一般合同的責任形式相同，在此不作贅述。對于違約的損害賠償由于涉及的問題較多，我們在以下闡述。

三、違約的損害賠償

1、違約損害賠償?shù)母拍?/p>

違約損害賠償，是指當事人違反合同約定不履行或者不完全履行合同義務，給對方當事人造成經(jīng)濟損失，依照法律規(guī)定或合同的約定，由違約方承擔的向對方賠償經(jīng)濟損失的責任。違約損害賠償責任是司法實踐中處理著作權、鄰接權合同糾紛最常適用的民事責任形式，也是當事人在訴訟中最常提出的訴訟請求。

2、違約損害賠償?shù)奶攸c

著作權、鄰接權違約損害賠償具有與因違約而造成一般財產(chǎn)損害賠償，以及侵權損害賠償不同的特點。主要為：1）特定性。違約損害賠償?shù)膶ο缶哂械奶囟ㄐ?，即不是物或行為，而是受著作權或鄰接權保護的無形財產(chǎn)；違約損害賠償均發(fā)生在特定的著作權、鄰接權合同關系中，與侵權損害賠償可以發(fā)生在對任何絕對權保護場合顯著不同。2）隨意性。首先是導致違約責任的權利義務可以由當事人自行約定，其次是合同中也可由當事人設立違約賠償責任條款。同時為多人所擁有，不通過處分就能利用，無限制復制。3）限定性。首先是違約損害賠償?shù)姆秶蟹梢?guī)定的限制，民法通則第一百一十二條規(guī)定“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失”；由于著作權、鄰接權權利的存在具有一定期限，因而其主體獲得違約損害賠償?shù)木葷簿哂幸欢ㄆ谙薜南拗疲贿`約損害賠償?shù)呐e證責任與一般侵權損害行為的舉證責任也有所不同，一般適用過錯推定原則，在某些情況下也適用無過失原則。過錯推定原則雖同屬過錯原則，但在適用過錯推定原則的情況下，違約行為人是否存在過錯，由違約人自己負責舉證。如其舉不出無過錯的證明，即推定其有過錯而承擔違約的民事責任。

3、違約損害賠償?shù)姆秶?/p>

準確掌握違約損害賠償?shù)姆秶?，是正確適用違約損害賠償責任的關鍵一環(huán)。掌握違約損害賠償范圍應當注意以下幾點：

1）違約損害賠償僅限于財產(chǎn)損失，不包括非財產(chǎn)損失，如精神損害等。2）當事人所獲得違約損害賠償數(shù)額相當于另一方所受的損失，其最高賠償額度限于雙方當事人訂立合同時可預見的損失。3）直接損失與間接損失是損害（即賠償范圍）的一種分類方法。所謂直接損失，是指因違約行為直接造成的損害后果；間接損失是指介入了其他因素所造成的后果。1也就是說，兩者的區(qū)別在于是否介入了其他因素。其中直接損失確定的意義重大，對于全部直接損失都應當賠償，但對違約發(fā)生后，對方因違約支出的違反誠信原則的不合理費用不應計入直接損失范圍內；對于間接損失賠償?shù)姆秶鷳斶M行分析，要作必要的限制。一般認為間接損失的賠償范圍也應為侵害知識產(chǎn)權直接影響的所及范圍。

4、違約損害的完全賠償原則和限制

世界上許多國家立法在合同違約損害賠償責任上采納了完全賠償原則2.從我國民法通則和涉外經(jīng)濟合同法的規(guī)定看，我國也采用了完全賠償原則。完全賠償原則，是指因違約造成受害人的全部經(jīng)濟損失應由違約方承擔全部的賠償責任。它追求的目的是通過賠償使受害人恢復到訂立合同之前的狀態(tài)或者合同正常履行后的狀態(tài)。損害賠償不僅要包括受害人遭受的全部實際損失，還應包括可得利益的損失3.

可得利益，即合同當事人憑借合同的正常履行而預期獲得的利益?？傻美媸且环N由合同保障的現(xiàn)實的利益。但它又是一種期待的利益，在違約時該利益并未實現(xiàn)。因此，期待利益存在一定的不確定性。在這種期待利益系由違約行為直接造成的情況下，且為合同當事人事先所預見，這種預期利益就應當作為違約的直接損失賠償。

對于著作權、鄰接權合同不成立和無效的確認，應當按照民法通則等規(guī)定和最高人民法院的有關司法解釋進行處理，同一般的合同，此處不贅述。但對出版境外音像制品的授權合同，應當一律首先進行登記。根據(jù)國家版權局《關于對出版境外音像制品合同進行登記的通知》規(guī)定，音像出版單位出版境外（包括香港、澳門和臺灣?。┑母鞣N音像制品，包括錄音帶、錄像帶、激光唱盤、激光視盤及其他音像視品，應首先取得境外作品著作權人或音像制品制作者的授權，并簽訂合同。合同簽訂后應報國家版權局進行登記。由境外音像制品權利人授權或轉讓其他人后再授權音像出版單位出版的，還應出示原授權或轉讓合同。凡屬國家版權局指定境外認證機構事先認證范圍的，音像出版單位還應要求對方提供由認證機構開據(jù)的權利證明書。國家版權局已指定香港影業(yè)協(xié)會和國際唱片業(yè)協(xié)會為其會員的認證機構。國家版權局在收到合同之日起7個工作日內完成合同登記，并定期將登記合同主要事項予以公告。對不進行合同登記而出版境外音像制品的音像出版單位，國家版權局將視情況給予警告、罰款等行政處理，并建議音像行政管理等部門給以行政處理。因履行未經(jīng)登記的合同而造成侵權的，國家版權局將根據(jù)著作權法及其實施條例從重給予行政處罰。對構成犯罪的，移交司法機關處理。人民法院在處理此類糾紛時，應參照前述通知的規(guī)定，對合同的效力及侵權行為的認定等區(qū)別情況予以處理。