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摘要：“套路貸”是以非法占有為目的，但并非只是單純的違法犯罪活動(dòng)，還包括刑事違法、民事違法、民刑交叉等情形，十分復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)引入廣義的“套路貸”概念對(duì)除犯罪之外的情形予以界定。本文在區(qū)分廣義、狹義“套路貸”基礎(chǔ)上，總結(jié)“套路貸”的行為模式，對(duì)于“套路貸”案件中軟暴力行為進(jìn)行分析?！疤茁焚J”案件中的主體并非都是黑惡勢(shì)力，但對(duì)于非黑惡勢(shì)力實(shí)施的軟暴力行為仍需加以規(guī)制，且不需以暴力性保障為軟暴力的前提，由此來(lái)規(guī)制“套路貸”案件中的軟暴力行為。

關(guān)鍵詞：套路貸；軟暴力；法律規(guī)制

一、“套路貸”的界定及行為階段

1.“套路貸”的界定?！疤茁焚J”并非是一個(gè)專有的法律概念，而是從大量的案件中總結(jié)而來(lái)的。關(guān)于“套路貸”的具體含義，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下文稱《意見(jiàn)》）即以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂借貸或變相借貸、抵押、擔(dān)保等相關(guān)協(xié)議,通過(guò)虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財(cái)物的相關(guān)違法犯罪活動(dòng)的概括性稱謂。據(jù)此，“套路貸”可以被認(rèn)為是一種違法犯罪活動(dòng)，但“套路貸”本身并不等于犯罪，“套路貸”行為往往披著民事借貸的外衣，以民間借貸為假象，在貌似合法的情況下實(shí)施違法行為。司法實(shí)踐中的大量“套路貸”案件法院最后都僅僅對(duì)詐騙罪等罪名進(jìn)行處罰，并未對(duì)威脅、恐嚇等軟暴力行為處罰。在套路貸案件中的軟暴力行為雖不具有暴力行為的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，但仍具有惡劣的社會(huì)影響和人身危險(xiǎn)，因此，對(duì)這種行為進(jìn)行規(guī)制十分必要。（1）狹義“套路貸”的局限。首先，兩院兩部的《意見(jiàn)》中“套路貸”的含義是一種違法犯罪活動(dòng)的概括性稱謂，也就是說(shuō)，“套路貸”僅僅是違法犯罪活動(dòng)。但是“套路貸”與民間借貸、高利貸存在區(qū)別，即“套路貸”是以非法占有為目的，“套路貸”中占有目的的非法性并不等同于《刑法》中有關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪的非法性。“套路貸”一般發(fā)生在金融領(lǐng)域中，而金融管理本來(lái)就采取特許制度，未經(jīng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)就從事金融業(yè)務(wù)直接就視為形式違法并不妥當(dāng)。且《意見(jiàn)》并未說(shuō)明非法究竟是民事違法、刑事違法還是行政違法。其次，如果僅僅將“套路貸”等同于犯罪，那么“套路貸”構(gòu)成何種犯罪？這樣直接的認(rèn)定有違罪刑法定原則。最后，《意見(jiàn)》中認(rèn)定的通過(guò)虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，這一系列行為的性質(zhì)并非嚴(yán)格意義上刑法中規(guī)定的實(shí)行行為。（2）引入廣義“套路貸”的必要性。首先，筆者在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”上以“套路貸”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，2018年“套路貸”案件共1699件，其中刑事案由為134件，民事案由為1555件，民事案由占總件數(shù)的91.5%；2019年“套路貸”案件激增至7367件，其中刑事案由為940件，民事案由為6402件，民事案由占比為87%；至2020年8月份“套路貸”案件為3168件，其中刑事案由為523件，民事案由為2635件，民事案由占比約為83%。由上述數(shù)據(jù)可以直觀地發(fā)現(xiàn)，在“套路貸”案件中，違反民事法律的案件比重超過(guò)了80%，那么如果僅僅將“套路貸”認(rèn)定為一種違法犯罪活動(dòng)，顯然與事實(shí)不符。其次，“套路”一詞本為中意詞性，并非具有貶義色彩。再次，“套路貸”的行為模式隨著社會(huì)發(fā)展不斷變化，不僅在線下而且隨著網(wǎng)絡(luò)金融平臺(tái)的擴(kuò)張，“套路貸”也隨之發(fā)展到網(wǎng)絡(luò)上。最后，在法律評(píng)價(jià)上，“套路貸”行為模式的多樣性，導(dǎo)致了法律對(duì)“套路貸”評(píng)價(jià)的多樣性，尤其是隨著近兩年“套路貸”案件數(shù)量的增多，引入廣義“套路貸”概念十分必要。“套路貸”以民間借貸為外殼，實(shí)施的一系列行為既有可能違反民事法律，又有涉及犯罪的違反刑事法律的情形，還包括民刑交叉的可能性，若僅僅認(rèn)為“套路貸”等同于犯罪是不妥的。

2.“套路貸”的行為階段。一般“套路貸”案件犯罪都存在一定的行為階段，不同的行為階段性質(zhì)不同。本文僅著重討論“套路貸”中軟暴力行為的相關(guān)問(wèn)題。（1）制造民間借貸的假象。“套路貸”案件中，行為人往往把自己偽裝成合法的民間借貸公司，并且給出諸如無(wú)抵押等相當(dāng)誘人的的借貸條件誘使被害人與之簽訂合同。（2）惡意抬高借貸金額。行為人通過(guò)以借貸之名與被害人簽訂借款合同或者借條后，被害人逾期還款時(shí)，行為人惡意拒收或者故意造成被害人違約，惡意壘高借款數(shù)額，肆意增長(zhǎng)借款利息，從而依據(jù)所謂的合同進(jìn)行追債、討債。在“套路貸”中，行為人在最初擬定借款合同時(shí)就是以非法占有為目的，在借款的開(kāi)始就意圖占有借款人財(cái)產(chǎn)。（3）強(qiáng)制性的暴力索債。在被害人被引誘入套后，或者無(wú)力償還借款時(shí)，行為人便開(kāi)始暴力索債。一種方式是直接通過(guò)毆打、搶奪、非法限制人身自由等方式來(lái)索取債款，這是傳統(tǒng)意義上的直接暴力行為。另一種方式則是討債者對(duì)被害人及其親屬朋友進(jìn)行瘋狂的電話騷擾，嚴(yán)重影響其日常生活。

二、“套路貸”中軟暴力的刑法規(guī)制

軟暴力在刑法上并未有明確規(guī)定其犯罪的構(gòu)成要件和法定刑的問(wèn)題，在法律上是在《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》）中提出軟暴力的概念，并做出相應(yīng)的規(guī)定。

1.軟暴力主體的認(rèn)定?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》第四部分規(guī)定了“依法懲處利用軟暴力實(shí)施的犯罪”。這是司法解釋首次對(duì)軟暴力做出明確的規(guī)定。但是，該規(guī)定中軟暴力的主體僅僅為黑惡勢(shì)力，因?yàn)橐?guī)定的重點(diǎn)打擊對(duì)象是黑惡勢(shì)力，但“套路貸”中主體并非只有黑惡勢(shì)力。雖然《指導(dǎo)意見(jiàn)》明確列出了軟暴力的具體含義，但是筆者認(rèn)為仍然有許多問(wèn)題難以解決。實(shí)施軟暴力的主體是否只有黑惡勢(shì)力？在“套路貸”案件中，實(shí)施“套路貸”的組織是否可以被認(rèn)定為黑惡勢(shì)力？筆者認(rèn)為，雖然《指導(dǎo)意見(jiàn)》中對(duì)軟暴力的規(guī)定只能用于黑惡勢(shì)力犯罪，但是對(duì)于“套路貸”組織而言，其放貸、討債的形式都可能涉及軟暴力，手段惡劣，對(duì)被害人的傷害極大，但如若不能按照司法解釋的規(guī)定進(jìn)行處罰，根據(jù)《刑法》最后性的特點(diǎn)，只可能認(rèn)定其違反治安管理秩序，從而進(jìn)行行政處罰。但行政處罰與刑事處罰有著本質(zhì)上的區(qū)別，這也是司法實(shí)務(wù)中“套路貸”屢禁不止的重要原因之一。《指導(dǎo)意見(jiàn)》明確了惡勢(shì)力的提出，但惡勢(shì)力究竟含義為何？如何認(rèn)定仍存在爭(zhēng)議？有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)定沒(méi)有認(rèn)可惡勢(shì)力具有組織體的特征，只是對(duì)惡勢(shì)力慣常實(shí)施的危害行為進(jìn)行了列舉，這實(shí)際上是描述了惡勢(shì)力實(shí)施的犯罪行為，但沒(méi)有完全承認(rèn)惡勢(shì)力具有組織體的特征。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定并非沒(méi)有承認(rèn)惡勢(shì)力是有組織的特征?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，惡勢(shì)力一般是3人以上，在《刑法》中單位犯罪、集團(tuán)犯罪以及共同犯罪中皆有2人以上實(shí)施的有預(yù)謀、有組織的犯罪特征，因此惡勢(shì)力的組織體特征通過(guò)類比解釋不難推斷。但惡勢(shì)力實(shí)施的10種犯罪行為情形具體是何含義需要加以斟酌，是否只是通過(guò)列舉惡勢(shì)力實(shí)施的犯罪行為來(lái)描述惡勢(shì)力的含義，這10種行為是否僅僅對(duì)應(yīng)相應(yīng)的罪名，在“套路貸”案件中是否可以以此來(lái)直接定罪處罰。對(duì)此筆者認(rèn)為，對(duì)比《刑法》中對(duì)于已滿14周歲未滿16周歲的不具有完全刑事責(zé)任能力人實(shí)施的可以認(rèn)定犯罪的8種行為，此處《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定的10種情形可以類比這8種行為，即僅僅是對(duì)犯罪行為的規(guī)定，并非是對(duì)罪名的規(guī)定，這樣在“套路貸”案件中，對(duì)于行為人實(shí)施威脅、恐嚇等軟暴力的行為則可以更好界定。但是，如果“套路貸”組織不能被認(rèn)定為惡勢(shì)力，那么依據(jù)法律，其行為則不能認(rèn)定為軟暴力行為。筆者認(rèn)為，這似乎有失妥當(dāng)。在《刑法》中，判斷是否觸犯了刑法罪名，應(yīng)當(dāng)先從違法性、構(gòu)成要件該當(dāng)性上來(lái)判斷行為人的行為是否符合犯罪的構(gòu)成要件，然后從有責(zé)刑上判斷是否符合刑事責(zé)任主體的要件，并非是在界定主體的條件下來(lái)判斷行為是否構(gòu)成犯罪。這樣的邏輯顯然與刑法規(guī)定不符。因此，《刑法》規(guī)定的軟暴力并非是黑惡勢(shì)力獨(dú)有的、特定的違法犯罪手段，《刑法》規(guī)定的軟暴力應(yīng)當(dāng)具有普適性，適用于所有符合要件的行為主體。

2.軟暴力無(wú)需以暴力性保障為前提。根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》第9條的規(guī)定,“軟暴力”是指以組織的勢(shì)力、影響和犯罪能力為依托,以暴力威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ),據(jù)此可以發(fā)現(xiàn)，《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定軟暴力應(yīng)當(dāng)以暴力保障為前提，但是軟暴力行為是否需要與暴力行為具有相當(dāng)性和等值性？軟暴力是否需要以暴力型保障為前提？筆者認(rèn)為，在符合立法目的和政策調(diào)控的前提下，軟暴力不需要與暴力具有等值性，原因在于，《刑法》中的暴力性罪名的構(gòu)成要件十分明確具體，如若將軟暴力入刑，那么無(wú)論是從兩者本身來(lái)看還是從立法意圖來(lái)看，兩者都存在著明顯的區(qū)別。首先是暴力程度不同。顯而易見(jiàn)，軟暴力對(duì)于人身體的傷害顯然小于直接的暴力行為。其次是暴力已經(jīng)被納入刑法典，且為傳統(tǒng)的犯罪類型之一，但軟暴力并未納入刑法，如若兩者具有等值性那么將違反《刑法》中罪刑法定的規(guī)定。最后，軟暴力的行為手段多樣化，并且有學(xué)者認(rèn)為軟暴力手段事實(shí)上分為脅迫性軟暴力與滋擾性軟暴力兩種不同類型。脅迫性軟暴力主要有以惡害相告知的特性，即以暴力相威脅，從而使他人產(chǎn)生畏懼。滋擾性軟暴力即新型軟暴力手段的核心構(gòu)成要素，主要是“足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)”（客觀危害標(biāo)準(zhǔn)），兩個(gè)“足以”即心理強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)與客觀危害標(biāo)準(zhǔn)是擇一關(guān)系，符合其一即可。這顯然是《刑法》中規(guī)定的規(guī)范性構(gòu)成要件要素，需要加以判斷才能明確其行為性質(zhì)是否構(gòu)成犯罪?！疤茁焚J”中的軟暴力應(yīng)當(dāng)屬于滋擾性軟暴力，那么這種情況下，認(rèn)定“套路貸”中軟暴力的行為只需直接根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》中的規(guī)定認(rèn)定即可。

三、結(jié)語(yǔ)

“套路貸”犯罪作為一種新的犯罪類型，數(shù)量不斷上升，犯罪表現(xiàn)形式復(fù)雜，手段多樣，且可能涉及集團(tuán)犯罪、組織犯罪等，因此明確“套路貸”犯罪的含義以及犯罪模式十分必要。更為重要的是，在“套路貸”案件中的軟暴力行為更要加以界定和區(qū)分，軟暴力的主體必須加以明確，由此減少“套路貸”中軟暴力行為的發(fā)生。

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作者:徐玉桐 單位:青島大學(xué)