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一、我國刑法對未成年人監(jiān)護權(quán)立法規(guī)定之不足

1．將虐待罪的基本犯規(guī)定為親告罪不合理中、菲兩國刑法對虐待罪性質(zhì)的規(guī)定存在較大差異

在菲律賓刑法中，不論是《菲律賓刑法典》第266條規(guī)定的“輕微肉體傷害與虐待罪”，還是《特別保護兒童免受虐待、剝削、歧視法》中的虐待犯罪都是公訴犯罪。如《特別保護兒童免受虐待、剝削、歧視法》第10條(a)款中規(guī)定，“任何人實施虐待、殘忍對待、剝削兒童的其他行為，或者對不利于兒童發(fā)展的情況負有責任的，處較重監(jiān)禁的最低刑”。對于“虐待罪”，我國刑法規(guī)定:“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理”。從該條的規(guī)定不難看出，對于虐待罪的基本犯，我國刑法將其規(guī)定為“親告罪”。如此立法，有學者指出，這是考慮到“這類犯罪比較輕微，且往往發(fā)生在親屬、鄰居、同事之間，被害人與行為人之間一般存在較為密切的關(guān)系”。但本文認為，將虐待罪規(guī)定為親告罪不利于對未成年人監(jiān)護權(quán)的保障。一方面，未成年被害人主動追責的可能性較小。盡管我國刑法第98條規(guī)定，“如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。但現(xiàn)實中，被虐待的未成年人往往缺乏通過司法途徑來保護其利益的意識，甚至都不敢將其受到的遭遇向其他近親屬或檢察院進行告知。另一方面，未成年被害人自己追究的難度太大。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第263條的規(guī)定，“缺乏罪證的，應當說服自訴人撤回起訴;自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理”;第264條規(guī)定，“對已經(jīng)立案，經(jīng)審查缺乏罪證的自訴案件，自訴人提不出補充證據(jù)的，人民法院應當說服其撤回起訴或者裁定駁回起訴”。從現(xiàn)有法律的規(guī)定不難看出，對于自訴犯罪，實行的是“誰主張誰舉證”的舉證方式。對于未成年被害人而言，讓其收集監(jiān)護人虐待的罪證，難度太大，不具有現(xiàn)實可行性。

2．對監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)的行為規(guī)定不充分監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)的行為

會對未成年人的身心健康發(fā)展造成較大的危害。但在當下社會，許多父母出于追求“經(jīng)濟利益”“成名”等不當因素考慮，唆使或迫使未成年人進行“乞討”“有償表演”，甚至從事“酗酒”“偷盜”“”等違法活動。從保護未成年人監(jiān)護權(quán)的角度考慮，有必須將此類惡性行為認定為犯罪。對此，《菲律賓刑法典》第278條規(guī)定了“使用未成年人罪”，包括“對有下列情形之一的，處矯正監(jiān)禁的最低刑至中間刑，并處不超過500比索的罰金:1．任何人讓未滿16周歲的男孩或者女孩表演有危險的平衡、身體力量、柔軟雜技藝術(shù)?！?．任何尊親屬、監(jiān)護人或者因其身份受委托照看不滿16歲孩子的人，將這些孩子無償?shù)亟桓督o從事第2款所列的職業(yè)的人，或者將其交付給常習流浪者、乞丐的”?！短貏e保護兒童免受虐待、剝削、歧視法》第9條第3款規(guī)定，“尊親屬、監(jiān)護人、因其身份被委托照看兒童的人，導致、允許這些兒童被雇用或者參與淫穢表演、戲劇、節(jié)目、電影、展覽或本條所規(guī)定的其他行為的，處較重監(jiān)禁的中間刑”。相較而言，我國刑法將監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)的行為規(guī)定為犯罪的范圍則過窄。刑法對此類行為的規(guī)定主要體現(xiàn)在“組織殘疾人、兒童乞討罪”“組織未成年人違反治安管理活動罪”中。盡管這兩個罪對犯罪主體并沒有限制，即包括了監(jiān)護人在內(nèi)的所有主體。但所謂“組織”，“根據(jù)刑法理論上的通說，一般要求3個未成年人以上”。實踐中，對于監(jiān)護人指使一、二名未成年人從事“乞討”“違法治安管理活動”的行為則沒法調(diào)整;同時有觀點認為，根據(jù)刑法對“組織未成年人違反治安管理活動罪”中“盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索”的規(guī)定，“違法治安管理活動”的范圍“應當限于侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法治安管理的行為”。若此，則對于監(jiān)護人指使未成年人從事侵犯財產(chǎn)活動之外的其他違法行為則沒法加以調(diào)整。

3．對監(jiān)護人監(jiān)護失職的行為規(guī)定過窄科技的飛速發(fā)展

在給人類帶來福祉的同時，也使人類的生存面臨著更多的威脅，而這種威脅在未成年人的成長中則表現(xiàn)得更為明顯。以交通工具的發(fā)展為例，調(diào)查顯示:“道路交通傷害已取代自殺成為我國‘傷害死亡’的第一位原因”。因此，處于這樣一個社會環(huán)境中，有必要讓監(jiān)護人對其重大監(jiān)護失職行為承擔起刑事責任。對此，《菲律賓刑法典》第271條規(guī)定，“任何人勸誘未成年人脫離其父母、監(jiān)護人或者其他受委托照看他的人的家庭的，處矯正監(jiān)禁，并處不超過700比索的罰金。如果本條與前條規(guī)定的犯罪是由未成年人的父親或者母親實施的，處長期拘留，單處或者并處不超過300比索的罰金”;第277條第2款規(guī)定，“父母對其孩子漠不關(guān)心、不在他們的身份所需要的且財政狀況所允許的范圍內(nèi)給予他們的孩子以教育的處與前款相同的刑罰”。反之，我國刑法對監(jiān)護人監(jiān)護失職的行為則缺乏應有的關(guān)注?！斑z棄罪”可以勉強算得上是對監(jiān)護失職的規(guī)定。但根據(jù)刑法的規(guī)定，遺棄罪僅僅處罰撫養(yǎng)人對被撫養(yǎng)人“拒絕撫養(yǎng)”且情節(jié)嚴重的行為，即“使他人生命、身體產(chǎn)生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態(tài)時不予救助”?？梢?，我國刑法中所關(guān)注的“撫養(yǎng)”僅限于保障被撫養(yǎng)人最基本的生存權(quán)方面。對于“撫養(yǎng)”之外的，因監(jiān)護人的監(jiān)護失職行為所引發(fā)的身體傷害、脫離家庭、不接受教育、走上違法犯罪道路的行為，則無法進行處罰。

4．沒有將監(jiān)護人利用監(jiān)護權(quán)的性侵行為入罪

出于對未成年人身心健康之保護以及為了維護社會基本的倫理道德秩序，菲律賓刑法對于監(jiān)護人利用監(jiān)護權(quán)對未成年被監(jiān)護人性侵的行為給予嚴厲的打擊?！斗坡少e刑法典》除了規(guī)定違背對方意志的“強奸罪”外，對于監(jiān)護人引誘被監(jiān)護人，以致雙方自愿發(fā)生性關(guān)系的行為也認定為犯罪。對此，《菲律賓刑法典》第337條規(guī)定了“特別誘奸罪”，即“任何公務(wù)人員、牧師、家庭服務(wù)員、傭人、監(jiān)護人、教師和其他因為其身份而被委托教育、監(jiān)管被害人的人，誘奸12歲以上不滿18歲的處女的，處矯正監(jiān)禁的最低刑至中間刑”;第339條規(guī)定，“337條、338條規(guī)定的犯罪人在各條規(guī)定的情況下，對被害人實施性交以外的其他淫蕩行為的，處長期拘留”。監(jiān)護人利用監(jiān)護之便對被監(jiān)護的未成年人實施性濫用的行為，在本質(zhì)上仍屬于監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)的行為。但因此類行為的特殊危害性，各國刑法通常將其與一般的監(jiān)護權(quán)濫用行為相區(qū)別，而獨立加以規(guī)定。我國刑法對未成年人性方面的特別保護，主要體現(xiàn)在“強奸罪(奸淫幼女)”“猥褻兒童罪”“嫖宿幼女罪”中。根據(jù)刑法的規(guī)定，只要行為人實施了上述“奸淫”“猥褻”和“嫖宿”的行為，不論該未成年人是否同意，都構(gòu)成犯罪。在我國刑法中，“幼女”和“兒童”的年齡以14周歲為界，也即對未成年人性保護的年齡在14周歲之下。換言之，行為人與14周歲以上不滿18周歲的未成年人實施性方面的行為，只要沒有違背對方意愿的，都不構(gòu)成犯罪。這也意味著，監(jiān)護人利用自身監(jiān)護的便利，在未采用強迫手段的前提下，與被監(jiān)護的未成年人發(fā)生性關(guān)系的行為同樣不構(gòu)成犯罪。實際上，14至18周歲的未成年人，盡管其身心發(fā)育已經(jīng)達到了一定的程度，但其心智仍不夠健全。在被引誘或唆使而與監(jiān)護人發(fā)生性關(guān)系或性猥褻的行為時，必然會遭受侵害，從而成為真正意義上的“被害人”。同時從價值的規(guī)范層面考察，親屬間的亂倫行為，不但破壞了社會的基本道德，甚至是沖擊了“道德中更本源的規(guī)范，即倫理”。正因為此，有學者指出，“如果這類犯罪中的‘被害人’是未成年人，則不僅不能作無罪化處理，還應當對行為人從重處罰”。

5．缺乏對不當監(jiān)護人資格的剝奪

當某一主體從事特定的活動對社會造成了嚴重的侵害，從而構(gòu)成犯罪時，除了要承擔相應的實體制裁外，司法機關(guān)也會視情況剝奪其繼續(xù)從事特定職務(wù)的資格，這就是資格刑的規(guī)定，這也是世界多數(shù)國家的做法。在菲律賓刑法中，也包含了對不適格監(jiān)護人在構(gòu)成犯罪時，剝奪其繼續(xù)從事監(jiān)護資格的規(guī)定。如《菲律賓刑法典》第278條規(guī)定，“被認定有罪的監(jiān)護人、管理人將被剝奪監(jiān)護、管理職責;在犯罪人是孩子父母的情況下，在法庭的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，可以有期或者無期剝奪其親權(quán)”;第346條規(guī)定，“任何符合本條各款規(guī)定的人與任何幫助他人實施腐蝕未成年人罪的人，剝奪其擔任監(jiān)護人的特定資格”。我國刑法中的資格刑包括“剝奪政治權(quán)利”和“驅(qū)逐出境”兩種。對于本國人而言，實際可用的只有“剝奪政治權(quán)利”一種。從我國刑法對虐待罪、遺棄罪等罪名的法定刑設(shè)置看，刑罰的種類主要包括“有期徒刑”“拘役”和“管制”，并沒有資格刑的設(shè)定。由于剝奪政治權(quán)利是“剝奪犯罪分子參加國家管理和一定社會政治生活權(quán)利的刑罰方法”，故將其適用于侵犯監(jiān)護秩序的犯罪明顯是不合適的。這也不難理解為何我國刑法中對該類犯罪沒有資格刑的規(guī)定。但是，當監(jiān)護人或者公職人員、教師、家庭服務(wù)人員等主體因其特殊身份或被委托而從事監(jiān)護、教育工作時，對未成年人有虐待、遺棄甚至有性侵行為時，卻也不能剝奪其繼續(xù)行使監(jiān)護的資格，是明顯不合適的。因此，有必要對我國刑法中的資格刑進行完善。

二、我國刑事立法之完善刑法是其他部門法的保障法

其維護的是社會最基本的道德準則，亦是人人所必須遵守的規(guī)范。當行為人實施的行為已經(jīng)表明了其“對刑法所保護的價值持一種對立或敵視態(tài)度時”，就應當將其認定為犯罪，從而納入刑法的調(diào)整范圍。根據(jù)我國刑法對未成年人監(jiān)護權(quán)保障現(xiàn)狀之分析，并借鑒菲律賓現(xiàn)有刑事立法的經(jīng)驗，本文認為，我國的刑法應作五方面的完善。

1．將虐待罪一律規(guī)定為公訴犯罪在我國刑法中

虐待罪的基本犯屬于“告訴才處理”的親告罪。盡管立法者將該類犯罪規(guī)定為自訴犯罪，是考慮到了犯罪人與被害人之間的特殊家庭成員關(guān)系。但考慮到未成年人主動提起訴訟的維權(quán)意識狀況、訴訟中的舉證能力等，將虐待罪的基本犯規(guī)定為自訴犯罪并不合適。實際上，現(xiàn)實社會中也很少有關(guān)于未成年人主動提起自訴的報道。因此，本文認為應當將虐待罪一律規(guī)定為公訴犯罪。對于監(jiān)護人實施虐待行為且情節(jié)惡劣的，由司法機關(guān)代表國家追究監(jiān)護人的刑事責任。但刑法的如此變動，是否會導致刑法過度擴張、危及人權(quán)的惡果呢?本文認為，只要從體系上恰當?shù)乩斫饬诵谭l文，這種惡果是可以避免的。一方面，從理論上看，“我國刑法采用了立法既定性又定量的立法模式”，即犯罪的認定是“定性與定量”的統(tǒng)一。具體到虐待罪中，其犯罪的成立要求達到“情節(jié)惡劣的”，才構(gòu)成本罪。因此，實踐中并不是一旦發(fā)生虐待行為就可以認定為犯罪。另一方面，從操作層面上看，被虐待人的態(tài)度應是決定是否追究監(jiān)護人刑事責任的重要參考因素。實踐中，即使監(jiān)護人的虐待行為在客觀上較為惡劣，但被監(jiān)護人主張不追究監(jiān)護人刑事責任的，司法機關(guān)可將此類行為認定為，在整體上未達到“情節(jié)惡劣”的程度，從而不以犯罪論處。可見，將虐待罪的基本犯由自訴犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)楣V犯罪，同時在追責過程中參考被監(jiān)護人的意見，不但有利于對被監(jiān)護人(尤其是未成年被監(jiān)護人)的權(quán)利保障，同時也考慮到了虐待罪中的特殊關(guān)系，在本質(zhì)上與自訴犯罪的設(shè)立初衷相吻合。

2．擴大對監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)行為之調(diào)整范圍

我國刑事立法之所以對監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)的行為規(guī)定過窄，很可能是受到了“親親”“尊尊”等傳統(tǒng)觀念的影響，即認為家長的教育方式是家庭內(nèi)部的事，沒有必要上升到刑法的層面。但以今日世界公認之“平等”“人權(quán)”觀念加以審視，傳統(tǒng)的觀念并不具有合理性。因此，有必要擴大對監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)行為之刑法調(diào)整范圍。對未成年人而言，我國刑法只處罰“組織”下的“乞討”“違反治安管理活動”的行為，而“組織”又意味著三人以上為限。實際上，相較于普通的社會民眾而言，監(jiān)護人教唆、強迫一兩個未成年子女從事上述活動的危害性也很大。因此，若是由監(jiān)護人實施教唆、強迫行為，即使未成年人數(shù)量未達到三人的也可以視情況認定為犯罪。同時，應擴大濫用監(jiān)護權(quán)的范圍，除了從事“乞討”“違反治安管理活動”的行為外，如果監(jiān)護人出于牟利或其他不正當目的，讓未成年人從事“有償表演”“酗酒”“流浪”等行為的，也可以認定為犯罪。

3．立法完善監(jiān)護人的監(jiān)護失職行為監(jiān)護失職行為與濫用監(jiān)護權(quán)的行為

在本質(zhì)上都違背了監(jiān)護人的監(jiān)護職責。但監(jiān)護失職行為多以消極的不作為方式加以體現(xiàn)。實踐中，因監(jiān)護人的重大監(jiān)護失職行為而導致被監(jiān)護人人身遭受重大傷害的事實發(fā)生的頻率較高，如“畢節(jié)五男孩悶死垃圾桶案”“南昌兩女童絞死洗衣機案”都屬于此類。由于我國刑法規(guī)定的不完善，不能夠追究相關(guān)監(jiān)護人的刑事責任。就監(jiān)護人對其監(jiān)護失職行為的主觀心態(tài)來看，可分為兩類:一是“故意”，即明知自己的監(jiān)護失職行為可能使未成年被監(jiān)護人的身心健康遭受重大傷害或走上違法犯罪之路，而希望或放任此種結(jié)果的發(fā)生(當然實踐中持“放任”心態(tài)的可能性較大);二是“過失”，即監(jiān)護人已預見自己的監(jiān)護失職行為可能導致未成年人遭受上述傷害但輕信能夠避免，或因疏忽大意而沒有預見到。對這兩種監(jiān)護失職的心態(tài)，世界上都有規(guī)定為犯罪的立法例。在菲律賓刑法中，只有故意的行為才被認定為犯罪。相較于故意和過失兩種心態(tài)，顯然故意的監(jiān)護失職行為應受到更大的譴責。同時，鑒于我國未成年人監(jiān)護權(quán)立法不完善的現(xiàn)狀以及社會民眾的可接受性，本文認為，我國當前刑法宜采用故意失職入罪的立法例，并且以“情節(jié)嚴重的”作為限制條件。

4．將監(jiān)護人利用監(jiān)護權(quán)的性侵行為入罪

我國現(xiàn)有刑法沒有將成年親屬間的“亂倫”行為規(guī)定為犯罪，這與世界多個國家的刑事立法不相符合，一直以來也引發(fā)了學界的諸多質(zhì)疑，如有學者就提出“在目前我國刑法中應增設(shè)‘亂倫罪’或‘處罰親屬相奸’的規(guī)定”。本文認為，對于成人間的亂倫行為不予定罪，如果用“刑法的謙抑性原則”加以解釋，尚可以接受。然而，否認監(jiān)護人利用監(jiān)護之便與未成年人發(fā)生亂倫行為的犯罪性，則無論如何是不合理的。其根本的原因就在于，14至18周歲的未成年人，其身心發(fā)育尚不完全成熟，對監(jiān)護人仍具有較大的依賴性。監(jiān)護人的性侵行為，不但違背了社會最基本的亂倫道德傳統(tǒng)，也破壞了人類賴以延續(xù)的監(jiān)護制度。同時，性侵的打擊范圍也不應限于發(fā)生性關(guān)系，還應包括猥褻行為。對此，本文認為，對于父母、公職人員、教師、家庭服務(wù)人員等具有監(jiān)護義務(wù)的主體，基于監(jiān)護身份與未成年人發(fā)生性行為或猥褻行為的，應認定為犯罪。

5．在刑法中增加剝奪監(jiān)護資格的規(guī)定對于不適格的監(jiān)護人

剝奪其繼續(xù)監(jiān)護的資格在菲律賓刑法中有明確的體現(xiàn)。尤其在監(jiān)護人的不當監(jiān)護行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，在判處相應的主刑時，附加剝奪其擔任監(jiān)護人或繼續(xù)從事特定職業(yè)的資格(可以是某一段時期)是十分必要的。但我國當下刑法面臨的問題是資格刑的種類過于單一，適用范圍過窄。對此，有必須擴大資格刑的處罰范圍，即除了剝奪政治權(quán)利外，還必須能夠剝奪犯罪人從事某種特定的職業(yè)、進行某項活動(如擔任監(jiān)護人、剝奪駕駛)的資格。至于監(jiān)護人被剝奪監(jiān)護權(quán)后，應如何確保未成年人之監(jiān)護權(quán)?對此，菲律賓《特別保護兒童免受虐待、剝削、歧視法》第10條第3款規(guī)定，“本條規(guī)定的犯罪行為的被害人將被托付給社會福利與發(fā)展部進行看護”。因此，當監(jiān)護人被剝奪監(jiān)護權(quán)后，應當由政府部門重新為被監(jiān)護人選取監(jiān)護人，亦或由政府機構(gòu)自己充當監(jiān)護人。而我國當前的經(jīng)濟發(fā)展水平和未成年人救助體系的完善已經(jīng)能夠確保這一規(guī)定得以落實。未成年人監(jiān)護權(quán)的保障是一項綜合性工程，除了法律的手段外，引導社會道德輿論、加強文化教育、提升經(jīng)濟發(fā)展水平、完善社會保障措施等都起著積極的作用。相較而言，刑法作為維護社會最基本秩序的保障法，重要性更為突出。因此，借鑒菲律賓及其他國家刑事立法的先進規(guī)定，完善我國當前的刑法規(guī)定，應當引起社會的重視。

作者：梅錦單位：江南大學法學院