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要確保司法過程及其結(jié)果的正當性，必須用一定的程序保障各類訴訟主體的有效參與，從而共同致力于司法公正的實現(xiàn)。正因為如此，程序性是司法活動公認的特點之一。量刑作為一項重要的刑事司法活動，追求量刑公正是其根本目標，為此而構(gòu)建相應(yīng)的量刑程序，便成為量刑活動必不可少的重要方面。

就我國目前的刑事司法活動而言，重定罪輕量刑是一個飽受爭議的問題。但如果追問一下形成這一問題的原因，便會發(fā)現(xiàn)在我國訴訟程序的設(shè)計上就存在重定罪程序輕量刑程序問題，而且正是對量刑程序的不重視才在一定程度上導致了對量刑結(jié)果或量刑公正的忽視。因此，討論如何建構(gòu)量刑程序問題，是很有價值和意義的。本人也贊成現(xiàn)有法律對量刑程序重視不夠、規(guī)定不足、缺乏可操作性等看法，并希望能夠隨著我國法治的不斷完善，逐步構(gòu)建科學的并符合司法實際的量刑程序，下面談幾點具體看法。

一、關(guān)于量刑程序的配套制度建設(shè)問題

從當前的討論看，論者大凡談到量刑程序問題，往往都會從國外的某些規(guī)定說起，有的干脆就把國外的規(guī)定搬過來使用。對此，從借鑒他山之石的角度看，是很有價值的，但需要指出的是，國外的制度之所以成為制度，都是有其獨特的歷史傳統(tǒng)和實踐根據(jù)的，如果我們不把那些制度的傳統(tǒng)根須梳理清楚，不創(chuàng)造相應(yīng)的實踐條件或配套機制，借鑒來的制度往往難以派上用場，這也是很多在國外看似很好的法律制度，一搬到國內(nèi)就變形走樣的根本原因。所以，如果我們要建立量刑程序，就必須先從建立配套制度做起，這也是筆者為何先論述建立配套制度的原因。

與量刑程序相適應(yīng)的配套制度很多，有些涉及訴訟制度的構(gòu)建，有些則屬于訴訟程序的調(diào)整。其中，有些能夠配套，有些在我國現(xiàn)行制度下很難配套。就目前而言，健全和完善量刑程序急需配套而且可以配套的主要有兩個制度，一個是實體上的配套制度，即制定量刑指南，另一是程序上的配套制度，即區(qū)分認罪程序和不認罪程序。只有把這兩個配套制度同時建立了，才可能有效地運行量刑程序。

(一)關(guān)于制定量刑指南問題

談到量刑指南，大家并不陌生，西方很多國家都規(guī)定了量刑指南，一些原本沒有規(guī)定的國家和地區(qū)，也都在搞量刑指南。其中尤以英美國家為典型，大體上分為英國的模式和美國的模式兩種。中國應(yīng)用法學研究所的研究結(jié)果表明，英國的量刑指南模式相對于美國而言比較簡單明確，靈活性較大，符合我國地域廣闊、各地經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡的國情，可以借鑒。而美國及其各州的量刑指南，規(guī)定的過于細致復雜，不利于在統(tǒng)一且發(fā)展不平衡的國家適用。

之所以要制定量刑指南，與我國目前刑法的狀況很有關(guān)系。我國現(xiàn)行刑法關(guān)于量刑幅度、量刑情節(jié)、量刑標準和量刑方法的規(guī)定，總體上看還屬于粗放型，沒有明確而又細致的標準，這是導致法官自由裁量權(quán)過大、量刑出現(xiàn)偏差甚至量刑不統(tǒng)一、不公正的重要原因，對此，有人以為只要搞一個相對獨立的量刑程序就可以克服，這是很膚淺的想法。

試想，如果不對這么大的量刑幅度或空間進行細化，在量刑程序中控辯審三方對此雖然各執(zhí)一詞，最后還是難以形成一致意見，還是要靠法官估堆式的裁量，現(xiàn)在的弊端仍然難以避免。所以，要建立相對獨立或者獨立的量刑程序，必須同時對刑法規(guī)定的量刑幅度、量刑情節(jié)和量刑方法進行細化，提出相對具體的標準，以指引法官和訴訟當事人根據(jù)刑法的規(guī)定，在量刑指南所明確的范圍內(nèi)討論具體的量刑結(jié)果，這樣才能獲得實效。

制定量刑指南雖然是項難度很大的浩大工程，但只要思路對頭，方法對頭，并非不可實現(xiàn)。我的設(shè)想是采取立法與司法相結(jié)合、理論界和實務(wù)界相結(jié)合、最高法院和地方法院相結(jié)合、重點與全面相結(jié)合的方法，組成課題組共同攻關(guān)，先解決多發(fā)常見犯罪的量刑指南問題，如在我國的四百多個罪名中，選擇若干個常見多發(fā)罪名，一個一個地制定量刑指南。

(二)關(guān)于區(qū)分認罪程序與不認罪程序問題

刑訴法對訴訟程序的分類，必然遵循一定標準。我國刑訴法關(guān)于訴訟程序的分類，主要是按照案情的簡單、復雜、重大或輕微劃分作為標準的。這種規(guī)定應(yīng)當改革，即應(yīng)當按照行為人是否認罪對刑事訴訟程序進行分類。因為量刑程序的運行尤其需要控辯雙方的參與與配合，如果控辯雙方不愿參與、不予配合，則很難運行，即使勉強運行，也難以收到好的效果。

在被告人認罪的案件中，由于犯罪事實已經(jīng)不是案件爭議的焦點，定罪程序就可以大大簡化，訴訟的主要任務(wù)便轉(zhuǎn)化為如何公正量刑。因而，對于被告人認罪的案件，可以規(guī)定相對詳細的量刑程序，著力解決量刑的統(tǒng)一與公正問題，同時通過規(guī)定認罪從輕制度，鼓勵被告人認罪，這樣既可以減少國家因查證犯罪而消耗的司法資源，從而獲得公安、檢察機關(guān)對量刑從輕的支持，鼓勵被告人認罪并從認罪中獲得看得見的好處。另外，從社會效果看，被告人認罪以后，才會有懺悔之心，而只有被告人認罪并懺悔，才能最有效地安撫被害人所受到的心理傷害，從而獲得被害人的諒解，恢復被犯罪破壞的心理平衡和社會關(guān)系。被告人也才能在刑罰執(zhí)行階段自覺接受改造，從而降低刑罰的執(zhí)行成本。

相反，在被告人不認罪的案件中，由于被告人否認有罪，因此失去了開啟量刑程序的前提。基于此，對于被告人不認罪的案件，庭審的首要任務(wù)是查清犯罪事實問題。在犯罪事實查清、確認被告人有罪后，才能啟動量刑程序。

對于如何構(gòu)建被告人認罪案件的審判程序，我國的司法機關(guān)已經(jīng)進行了實踐探索，如2003年最高法院、最高檢察院和司法部共同出臺了被告人認罪簡化審的規(guī)范性文件，因此，建立這樣一個配套的刑事訴訟程序，并不是不可能的。

二、關(guān)于被害人是否參與量刑程序問題

量刑程序是刑事訴訟程序的一個組成部分，而刑事訴訟程序的運行必須有各類訴訟主體參與。量刑程序中的參與主體問題，主要集中在被害人是否參與以及如何參與的問題。而這是一個非常棘手的問題，原因在于：從保障被害人的當事人地位、實現(xiàn)其正當權(quán)益看，應(yīng)當允許被害人參與量刑程序、對量刑問題發(fā)表意見。從另一方面看，考慮到我國被害人目前整體的法律意識和法律水平較低，特別是被害人多不可避免地懷有報復情結(jié)???這雖然可以理解，但是在這種情形下允許其參與量刑，對人民法院實現(xiàn)公正量刑的益處就值得探討。

我認為，對這個問題應(yīng)當慎重研究，而不宜輕易下結(jié)論。應(yīng)當先對被害人參與訴訟程序與否對量刑結(jié)果的影響做一次全國范圍的調(diào)查，至少要調(diào)查東部、中部和西部若干個有代表性的法院，摸清楚多年來被害人對量刑的影響有哪些，存在什么問題，如果被害人對量刑的影響總體上是正面的，則可以具體研究被害人如何參與問題；如果被害人對量刑的影響整體上是負面的，則需要研究如何保障被害人對量刑的知情權(quán)，研究聽取被害人量刑意見的渠道，而不在程序上設(shè)計如何保障被害人參與量刑活動。

關(guān)于保障被害人參與量刑程序是維護和尊重被害人權(quán)利的觀點，也是值得研究的。因為允許被害人參與量刑，在一定意義上講也增加了被害人的訴訟負擔，在庭審過程中對量刑事實和情節(jié)的調(diào)查有時還可能對被害人造成二次傷害。在這種情形下，如果被害人不愿意參與量刑，是否就屬于程序缺陷？這些問題都是在設(shè)計程序時要考慮的。另外，讓被害人參與量刑，目的不是滿足被害人的報復欲望，而是為了實現(xiàn)司法公正，而多數(shù)情況下被害人參與量刑有助于量刑公正，仍是一個需要證實的問題。

就目前而言，保障被害人對量刑的知情權(quán)和表達意見的權(quán)利，而不明確規(guī)定是否要求被害人參與量刑活動，則可能是比較現(xiàn)實而又合理的選擇。