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編者按：本論文主要從抵押權與抵押權；抵押權與質權；抵押權與留置權等進行講述，包括了抵押權順序固定主義、抵押權順序升進主義、質權優(yōu)先、抵押權優(yōu)先、設置在先者優(yōu)先、留置權是由法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的物權，應當優(yōu)先于通過約定產(chǎn)生的抵押權、留置權所擔保的債權通常是因履行加工承攬、貨物運輸、倉儲保管等合同而產(chǎn)生等，具體資料請見：

抵押權制度是一項古老而傳統(tǒng)的擔保制度，在整個擔保制度中處于核心地位。由于我國立法中未規(guī)定抵押權的追及效力，因而抵押權與其他擔保物權發(fā)生競合時應如何處理，成為理論與實踐中亟待解決的問題。筆者試圖通過本文對此類問題加以探討，并提出一點自己的看法。

一、抵押權與抵押權

我國《擔保法》第35條第2款規(guī)定允許一物之上多次設置抵押，因此就會發(fā)生一物之上數(shù)個抵押權競合的情形，從而引發(fā)抵押權實現(xiàn)順序的問題。關于此問題，各國立法不盡相同，主要分為兩種觀點：1.抵押權順序固定主義。即先順序的抵押權消滅時，后順序的抵押權仍然固定于原來的次序而不遞升。德國、瑞士的民法采用此說。2.抵押權順序升進主義。即先順序的抵押權消滅時，后順序的抵押權因先順序抵押權的消滅而依次遞升其順序。法國、日本的民法采以此種觀點。我國《擔保法》第54條對此問題規(guī)定為：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（1）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權的比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。”該條款雖然對抵押權順序問題未明確規(guī)定，但《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》第115條第2款中規(guī)定：“債務人以抵押物清償債務時，如果一項抵押物有數(shù)個抵押權人的，應當按照設定抵押權的先后順序受償?！睆拇私忉屢约拔覈鴮崉罩械淖龇▉砜?，應當認為我國現(xiàn)行法采用的是抵押權順序升進主義。比較這兩種立法，其區(qū)別主要發(fā)生在抵押物拍賣所得價金不足以清償所有抵押權所擔保的債務，而先順序的抵押權已因債務的清償或抵押權人的拋棄行為而消滅之時。例如，甲以房屋為乙提供50萬元抵押擔保，其后又為丙提供50萬元抵押擔保，如果房屋拍賣價款僅70萬元，則乙可完全受償，而丙只能受償20萬元。假如乙的抵押權因債權受償而消滅，則以順序升進主義，丙可完全受償；而以順序固定主義，則要先扣除乙第一次序的50萬元，而后丙仍然只能受償20萬元。

比較以上兩種觀點，筆者認為采納順序升進主義更加合理。在固定主義情況下，允許抵押人將空位出來的先順序抵押權再次為第三人抵押，且此第三人得享有先順序抵押權人的優(yōu)先權，對后序位的抵押權人是不公平的，因為，為第三人再次抵押，仍需進行登記，而此登記后于原后順序抵押權人的登記，卻可以對抗后順序抵押權人，這與登記的對抗效力原則是相悖的。

此外，筆者認為，《擔保法》第54條中規(guī)定：未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償。“這實際使得未登記的抵押權人具有了對抗抵押權后成立且未登記的第三人的效力，這與本法第43條第2款所述未登記的抵押權不具有對抗第三人的效力的規(guī)定是相互矛盾的。考察國外立法中，對于未登記的抵押權發(fā)生競合時，規(guī)定各抵押權均不具有對抗第三人的效力，而無論成立先后，均處于同一順位。建議我國立法于今后修改擔保法時，也應以此參考。

二、抵押權與質權

從我國立法中可以看出，抵押權與質權的競合只能發(fā)生在動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)質押上。由于質押以占有為公示，失去占有，質權即不成立，因而有效的質押都具有對抗效力，動產(chǎn)抵押則不同，沒有登記公示，也不一定無效。沒有登記的動產(chǎn)抵押權，由于沒有公示，不具有對抗第三人的效力，因而即使成立在先，其優(yōu)先效力也后于質權。對此，大家沒有什么異議。而對于登記了的抵押權，因法律賦予其與質權一樣的對抗效力，在與質權相競合時，何者優(yōu)先就需要法律事先作出安排了。對于此問題，有過以下三種觀點。

1.質權優(yōu)先。羅馬法上有所謂“同等情況下占有人優(yōu)先”的原則，根據(jù)此原則，質權優(yōu)先于抵押權。但是當時羅馬法中不存在登記制度，抵押權不象質權那樣具有公示性，因此被認為是一種極為危險的權利，在此情況下，質權具有對抗力，當然優(yōu)先于抵押權。

2.抵押權優(yōu)先。此說認為抵押權經(jīng)過公共機關的登記，具有公示性和對抗力，應當優(yōu)先于質權，以維護抵押權人的利益及登記機關的權威。我國最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第79條的規(guī)定，即是采用此說。

3.設置在先者優(yōu)先。此說認為在抵押權登記的情況下，抵押權與質權何者優(yōu)先，應根據(jù)兩權設置的先后定之。先設置者，優(yōu)先行使權利，兩權同時設定時，具有相同的效力，此時按抵押權人與質權人的債權比例對抵押物的變價進行分配。對于此觀點，學術界看法不一，主要是對這兩種權利何者設置在先以確定二者能否發(fā)生競合的認識不同。分為兩種情況：首先，先押后質。對于此情況我國法律未作規(guī)定。一些學者認為：就抵押物設定質權，則須移轉占有，系與動產(chǎn)抵押本質不合?！肮P者認為，同一動產(chǎn)之上先設定抵押權后，由于抵押權的設定不以轉移占有為生效要件，抵押人對于抵押物的剩余價值仍然享有完全不受限制的所有權，以此剩余價值設定質權，當然無害于抵押權。即使質權人的債權先到期而未受清償，也可以將抵押物變價后，扣除用以擔保抵押權的那部分，而以剩余價值清償質權人。也就是說，此時抵押權的效力優(yōu)先于質權。其次，先質后押。此種情形各國立法均無明文規(guī)定，我國臺灣民法學界明確采否定見解。對臺灣的觀點，我國大陸學者有不同的看法，認為同一動產(chǎn)上設定質權之后，再設定抵押權，前者以占有標的物為必要，后者不以占有標的物為要件，因而無所謂有同一動產(chǎn)標的物上兩個占有權利存在的情況。此為權利的成立與權利的行使之區(qū)別，屬于兩個不同層次的問題。筆者認為，同一動產(chǎn)上設立質權后再對剩余價值上設定抵押權是合理的。特別是當標的物價值很大時，設置質權后，往往還有大量剩余價值，如果不允許質押人以其設定抵押權，將大大地降低質物的融通資金的功能，同時也會使得質押人不愿意選擇質押方式的擔保。然而臺灣學者的考慮也是有一定道理的。當?shù)盅簷嘞扔谫|權實行之時，質權人將如何行使其優(yōu)先受償?shù)臋嗬?？筆者認為，由于擔保物權是對標的物的變價優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，并且具有物上代位性，因而可以將標的物由質權人和質押人主持拍賣，從變價款額中預留出用以質權擔保的部分，并將此部分交由公證機關提存，以繼續(xù)用以質權擔保，再將剩余價款用以清償已到期的、有抵押權擔保的債務。而對于質權先于抵押權實行之時，則由抵押權人與抵押人主持拍賣，將拍賣款項清償質權人后，再將剩余部分交公證機關提存，用以繼續(xù)抵押擔保。

三、抵押權與留置權

按現(xiàn)行法律規(guī)定，留置權只能發(fā)生于幾種特定的合同關系中，《擔保法》第84條規(guī)定：因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權?！胺梢?guī)定可以留置的其他合同，適用前款規(guī)定?！彪m然立法中對留置權發(fā)生的情形限定在幾種，但實務中，留置權與抵押權發(fā)生競合的案例卻大量發(fā)生，且大都是抵押人先設定抵押后，將抵押物交第三人修理、加工、運輸、保管等，很有可能不能清償修理費、加工費、運輸費或保管費，從而產(chǎn)生留置權與抵押權的沖突。對于二者競合時的效力問題，理論上有三種不同觀點：1.抵押權與留置權競合時，根據(jù)二者設立或實現(xiàn)的先后來決定，設立在先的其效力優(yōu)先于設立在后的；先到期的先實現(xiàn)，效力也優(yōu)先。2.留置權優(yōu)先。即無論抵押權是否在留置權發(fā)生之前設立或實現(xiàn)，留置權人都可就標的物變價優(yōu)先于抵押權人獲償。3.留置權人如為善意，則留置權雖后于抵押權而發(fā)生，其效力也優(yōu)先于抵押權；否則，其效力應后于先設的抵押權。

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第79條第2款采納第二種觀點。而我國臺灣地區(qū)的《動產(chǎn)擔保交易法》第25條規(guī)定，抵押權人依本法規(guī)定實行占有抵押物時，不得對抗依法留置標的物之善意第三人。該規(guī)定顯然采納的是上述第三種觀點。

在我國學術界，大部分學者支持第二種觀點，認為留置權應優(yōu)先于抵押權，理由如下：

1.留置權是由法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的物權，應當優(yōu)先于通過約定產(chǎn)生的抵押權。

2.留置權所擔保的債權通常是因履行加工承攬、貨物運輸、倉儲保管等合同而產(chǎn)生。在履行這些合同時，留置權人往往要提供一些材料和勞務服務，且其費用也往往都由留置權人預先支付。假如留置權人享有的留置權不能優(yōu)先于抵押權，那么不僅不能實現(xiàn)其付出的勞動價值，而且有可能使其預付的費用也不能得到補償，這就會迫使留置權人采取預先的措施保障自己的權利，例如，要求定做人預先支付價款，這樣一來就會不合理地增加交易費用。

3.留置權人提供的材料和勞務，將使標的物的價值增值，這顯然是有利于債務人；同時優(yōu)先保護留置權，也可能是有利于抵押權人的。

4.留置權人行使留置權，主要目的是為了獲取修理費、承攬費、運輸費等，而該費用往往數(shù)額較小；拍賣、變賣留置物以后所獲得的價款，在扣除了上述費用以后常常會有很大的剩余，抵押權人可以就這些剩余的價值受償。

5.留置權人所承擔的風險要大于抵押權人所承擔的風險。在留置期間，留置物或者抵押物會發(fā)生毀損滅失以及被分割等危險，留置權人要承擔所有的風險；而由于法律賦予抵押權以不可分性和物上代位性，抵押權人的風險則是有限的。

筆者非常贊同上述理由。另一方面，筆者還認為，《擔保法解釋》第79條的規(guī)定應當看作是一種原則性的規(guī)定，絕大多數(shù)情況下都應適用，但在特殊情形下，則未必能夠維護法律的公平。例如，當?shù)盅喝伺c他人惡意串通，為對抗抵押權而在抵押物上設置留置權或為了隱藏、轉移抵押物而以保管、運輸?shù)确绞焦室獍l(fā)生不必要的留置權時，則不應保護留置權人的優(yōu)先權。由此，對于《擔保法解釋》第79條所述留置權人應當理解為善意的留置權人。

四、抵押權與所有權保留所有權保留，是指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就之前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買受人的制度。

在國外立法中，所有權保留與讓與擔保制度共同組成非典型擔保的兩種主要形式。由于我國立法中嚴禁流質契約，而讓與擔保實質上屬于一種流質契約，因此，讓與擔保制度在我國并未被采用。但所有權保留制度則被我國立法所采用，如我國《合同法》第134條之規(guī)定，以及對分期付款和融資租賃的規(guī)定。在所有權保留的買賣中，由于所有權暫不移轉，出賣人仍可在標的物上設置抵押擔保，出賣人就是抵押人。此時，在所有權轉移之前，不可能發(fā)生抵押權與所有權保留的競合，只是出賣人設置的抵押擔保期限，不可長于所有權轉移的最后期限，否則應視為非法處分他人之物的行為而認定無效。但是所有權保留買賣的交易意圖在于實現(xiàn)標的物所有權在出賣人與買受人之間的移轉，買受人在完全取得標的物所有權之前享有指向所有權的期待權，因此就很可能發(fā)生抵押權與買受人的期待權之間的沖突。下面，根據(jù)兩種權利設置的先后順序，分別加以討論。

第一，先設定抵押后進行所有權保留。我國《擔保法》第49條中規(guī)定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效?！翱梢?，我國法律承認動產(chǎn)抵押物得再為所有權保留買賣，但對二者優(yōu)先效力發(fā)生沖突時如何處理，并未作出規(guī)定。對此，有學者認為：在不動產(chǎn)抵押的情況下，由于法律規(guī)定須經(jīng)登記抵押權才生效，故所有權保留買賣中的買受人應當是明知標的物上設有擔保物權，并非善意第三人，故抵押權設置在先，因而應當行使于前；在動產(chǎn)抵押的情況下，由于動產(chǎn)抵押不以登記公示為生效要件，故分為兩種情況：1.動產(chǎn)抵押已進行登記的，所有權保留買賣的買受人已被告知標的物上有抵押權的存在，則同不動產(chǎn)規(guī)定一樣，抵押權優(yōu)先行使。2.動產(chǎn)抵押未進行登記的，未經(jīng)公示不能對抗善意第三人，因而所有權保留買賣的買受人完全可以不承認標的物上抵押權的存在，從而在條件成熟時，取得對標的物完整的所有權。

第二，先進行所有權保留買賣后設定抵押權。對于此種情況的處理，有學者認為也應分兩種情況：1.所有權保留已進行登記時，買受人對標的物的期待權應具有對抗第三人的效力。要滿足買受人對標的物的需求，標的物上就不應再設定動產(chǎn)抵押，否則買受人的利益將受到損害。2.所有權保留未進行登記時，買受人對標的物的期待權并不具有對抗善意第三人的效力，因而完全有可能出現(xiàn)善意第三人在標的物上成立抵押權的情況。此情況下，如果動產(chǎn)抵押權已登記，則抵押權優(yōu)先于買受人的期待權；如果動產(chǎn)抵押權未登記，應認為成立在先的買受人期待權優(yōu)先于成立在后的動產(chǎn)抵押權。

上述觀點均具有一定的道理。但筆者認為，在第一種情況下，由于抵押權具有物上代位性而所有權保留并不具有，故即使在標的物已登記的情況下，如果仍優(yōu)先滿足所有權保留買受人的期待權，對于抵押權的行使也沒有損害，因為，抵押權人仍可對抵押人所獲得的價款行使抵押權，這樣對于所有權保留買受人和抵押權人的權利都可以滿足，也使得物盡其用，在買受人的手中發(fā)揮最大功能。另外，筆者并不認為在動產(chǎn)抵押未進行登記時所有權保留的買受人就可以優(yōu)先行使權利，由于買受人與抵押權人均未公示，在合同有效成立的情況下，可按合同生效先后順序確定權利行使順序；但由上所述，為使買受人和抵押權人均滿足各自利益，而又物盡其用，最好還是優(yōu)先滿足買受人的期待權。

對于第二種情況下，上述學者的觀點筆者亦不贊同。首先，立法中對所有權保留買賣并未要求以登記為生效要件或成立要件，買受人并無義務將買賣合同予以公示。因此不能認為未登記的所有權保留中的買受人的優(yōu)先權效力要次于已登記的抵押權人。其次，所有權保留買賣中，標的物的所有權通常要在付清全部款項之后，才發(fā)生轉移，盡管我們可以認為在類似分期付款買賣或融資租賃買賣中，所有權是從出賣人處逐步地轉移到買受人處的，但是出賣人畢竟在條件未完成前享有所有權，何況所有權最終是否能成功轉移于買受人也未可知，因此也應當允許出賣人在標的物之上設置抵押擔保，以最大限度實現(xiàn)標的物融通資金的功能。但是，為了保護買受人的利益不受侵害，體現(xiàn)公平原則，應當對出賣人的權利予以適當限制。筆者建議：第一，出賣人應當將標的物已為所有權保留的情況通知抵押權人，并且同時通知買受人將在標的物上設置抵押權的情況。否則在將來發(fā)生抵押權與買受人期待權的沖突而影響買賣合同的實際履行時，應視為出賣人的違約行為，并令其承擔違約責任。第二，在抵押權的設置期限上，應后于買受人付款的最后期限加上一定的合理的催收期。當買受人完成付款條件時，所有權轉移于買受人，而由于抵押權具有物上代位性，抵押權人仍可要求將價款交公證機關提存，以繼續(xù)擔保債權或要求出賣人提供其他擔保；若買受人未能付清價款，所有權不發(fā)生轉移，自然也不會影響抵押權的實現(xiàn)。而對于抵押期限先于買受人的付款最后期限的，由于這將與出賣人進行所有權保留買賣的轉移所有權和取得對價的目的相悖，不利于維護交易秩序的穩(wěn)定，因此應視抵押權設立行為無效，由出賣人承擔抵押權人由此受到的損失。

抵押權人仍可要求將價款交公證機關提存，以繼續(xù)擔保債權或要求出賣人提供其他擔保；若買受人未能付清價款，所有權不發(fā)生轉移，自然也不會影響抵押權的實現(xiàn)。而對于抵押期限先于買受人的付款最后期限的，由于這將與出賣人進行所有權保留買賣的轉移所有權和取得對價的目的相悖，不利于維護交易秩序的穩(wěn)定，因此應視抵押權設立行為無效，由出賣人承擔抵押權人由此受到的損失。