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君子協(xié)定是市民社會的常見現(xiàn)象,作為主要依道德而非法律約束當事人行為的協(xié)議,其在具有“君子一諾重千金”傳統(tǒng)美德的中華民族,無疑更有生存土壤。然而,長期以來,我國學界對于君子協(xié)定未予足夠重視,以至于連一個權威性的定義也難覓蹤跡:有的將君子協(xié)定認定為不具備法律效力的協(xié)議;有的指出君子協(xié)議是靠感情維持的協(xié)議;更多的則將口頭約定的合同或合同內容稱作君子協(xié)定?！?〕實務上,與君子協(xié)定相關的糾紛也無統(tǒng)一、明確的裁判依據(jù)或理論基礎。例如,作為典型君子協(xié)定的好意同乘關系,有時被等同于無償客運合同關系,有時則按照道德關系處理?！?〕基于此,本文不揣淺陋,試就君子協(xié)定的概念、判斷標準、法律適用等進行初步研究,以拋磚引玉、就教于大方。

一、君子協(xié)定的概念與適用范圍

(一)君子協(xié)定的概念

在英美法上,按《簡明牛津英語辭典》的觀點,君子協(xié)定指在法律上沒有強制力而僅僅具備對個人的道義上(honors)有拘束力的協(xié)議?！杜＝蚍纱筠o典》則認為,君子協(xié)定指由兩個或兩個以上當事人達成的由于明示規(guī)定或法律技術上的瑕疵而不像契約那樣具有法律強制力的一種協(xié)定?！?〕在大陸法上,君子協(xié)定有“好意施惠關系”(Gefaeligkeitsver-haltnisse)、“情誼行為”、“社會層面的行為”等稱呼,指當事人之間無意設定法律上的權利義務關系,而由當事人一方基于良好的道德風尚,實施的使另一方受有恩惠的關系?！?〕兩大法系對君子協(xié)定界定視角迥異:大陸法系從行為構成的角度進行定義,重在強調協(xié)議當事人主觀上欠缺設定法律關系的意思;英美法系則從法律效力角度立論,以強調君子協(xié)定為不具備法律強制力的協(xié)議。一般而言,行為欠缺設定法律關系的意圖與協(xié)議不具備法律效力之間具備因果關系,是一個問題的兩個方面,故兩種定義并無本質差別。綜合起來,君子協(xié)定應有以下兩個基本法律特征:

1.君子協(xié)定是協(xié)議,也屬當事人合意的產(chǎn)物。對此,英美法的立場遠比大陸法明確,由于大陸法從行為角度下定義,而行為向有單方行為、雙方行為等之區(qū)分,故形式上似乎大陸法系應存在單方的施惠行為,而不全屬君子協(xié)定(或協(xié)議)。其實,所謂單方的好意施惠純屬望文生義、誤讀法律之解,在大陸法系,當事人的合意也應該成為解讀君子協(xié)定的基本切入點。

君子協(xié)定往往是出于單方良好道德初衷而設,且當事人的道德水平越高,施惠行為也就越普遍。然而,如贈與合同一樣,如果僅僅有當事人單方主動采取施惠意圖及行為,而沒有相對方的同意及接受,施惠行為也無法產(chǎn)生效力,哪怕是道德上的效力。而一旦君子協(xié)定涉及法律訟爭,更應從雙方協(xié)議視角厘清內容、適用法律。例如,常見于母公司向子公司的交易對象提供的安慰函(comfortletters),本屬為促成他人雙方達成協(xié)議而出具的單方允諾,但實務上卻無不將其按雙方協(xié)議對待?！?〕

應該指出,君子協(xié)定并不以一方主動施予恩惠為必要。此點可以以日本最高裁判所1967年9月29日的一個判例為證:A與Y為同一作業(yè)工地的工人,事故發(fā)生當天下午,Y開私車外出辦事,A要求同乘,并于一路上飲酒過量。當日晚6時,Y在營業(yè)所所長家辦完事,欲將處于醉酒狀態(tài)的A留在所長家,但A不顧勸阻,頑固坐在助手席不肯離去。Y在駕車回家途中發(fā)生事故致使A死亡。本案中,Y提出A不顧勸阻硬要乘車,不屬于君子協(xié)定的受惠人,但三審法院法官皆承認,盡管有上述事實,但是Y最終允許A乘車,因此也構成好意同乘關系(即君子協(xié)定關系)。〔6〕現(xiàn)實中,君子協(xié)定可基于多種動機而達成。例如,作為典型君子協(xié)定的好意同乘關系至少可被區(qū)分為:(1)單純的搭便車,可理解為雙方互不主動邀請;(2)同乘者被邀請參與,被動享受利益(例如帶情人坐在旁邊駕車兜風);(3)同乘者主動要求參與,并對駕駛者(施惠人)給予指導(例如坐在旁邊參與駕駛意見);(4)同乘者主動要求參與,駕駛者在其控制或指導下駕駛?！?〕

2.君子協(xié)定是沒有法律拘束力的協(xié)議。君子協(xié)定盡管為當事人合意之產(chǎn)物,但此種合意并不產(chǎn)生法律拘束力,〔8〕有人戲稱:君子協(xié)定并非在兩個君子間定下的協(xié)議———當事人往往均希望相對方嚴格遵守協(xié)議而自己卻根本不需要遵守協(xié)議,此種行徑與君子行為甚至是背道而馳的?！?〕

君子協(xié)定不以施惠人負法律上的義務為前提而多以受惠人無償獲利為宗旨。此項特點使君子協(xié)定與無因管理類似,然二者存在本質區(qū)別:作為法律事實,無因管理是準法律行為或事實行為,為法定之債產(chǎn)生的原因,〔10〕而君子協(xié)定卻非屬具備法律意義的行為;無因管理的管理人須有為他人利益而管理的意思(管理意思),且該種意思不得違反本人明示或可得推知的意思,而君子協(xié)定則不必要求當事人有管理意思;無因管理中的管理人須承擔善良管理人注意義務,而如果對君子協(xié)定也設置這種要求,則對于施惠人不公平。

作為當事人合意的產(chǎn)物,君子協(xié)定已具備合同之“形”,二者也十分容易混淆,德國學者豪普特(Haupt)甚至將君子協(xié)定徑直歸于“基于社會接觸而形成的事實上的契約關系”之列?！?1〕在我國,按照事實上的契約關系處理君子協(xié)定已為相當多法院接受。〔12〕其實,君子協(xié)定與合同不同:(1)合同主要面向一般理性人,因此要求合同主體具有相應的行為能力,并需要履行理性人的注意義務;君子協(xié)定當事人則可以不具備合同所要求的行為能力。(2)合同的主要內容須確定;而君子協(xié)定的內容往往不很清楚,在表達上往往采用一些籠統(tǒng)的含糊的語言,比如商業(yè)上常見的安慰函(comfortletter)?！?3〕(3)合同以雙方必須有創(chuàng)設法律關系或產(chǎn)生法律效果的意向為必要;〔14〕而君子協(xié)定行為人一般屬于具有良好道德風尚的人,其目的不在于產(chǎn)生法律上的效果,而為道德上好意使然。值得注意的是,“事實上契約關系”理論將缺少法效意思的諸如典型社會交往行為也視為合同,將傳統(tǒng)合同(意思合同)外的事實按契約處理,具備當事人合意的君子協(xié)定更易被認定為事實契約。然而,事實契約理論篡改了合同之本質,模糊了契約與非契約的界限,造成合同法固有體系的混亂,故近世鮮有倡導者。因此,“事實契約關系”絕非契約關系,承認君子協(xié)定為事實契約關系本身就認可了君子協(xié)定與契約存在本質差異。(4)合同對雙方當事人均有強制拘束力,而君子協(xié)定則為自始沒有法律拘束力的協(xié)定,特別是,當事人不享有請求相對人實際履行的權利。君子協(xié)定也不同于無效合同,君子協(xié)定根本無產(chǎn)生法律效果的意思,法律放任當事人依道德而自治;而無效合同當事人往往有產(chǎn)生法律拘束力的意思,只不過該意思被法律否定。〔15〕這種法律對當事人意思自治干預程度的變化,可導致一個社會關系在無效合同與君子協(xié)定中轉換,例如在臺灣地區(qū)民法典債編修正前,因婚姻居間而作的報酬約定無效;債編修正后,婚姻居間中的報酬約定成為君子協(xié)定?！?6〕

雖然有以上區(qū)別,但是君子協(xié)定與合同依然存在緊密關系,特別是當合同無法成立或有不適宜成立合同的場合時,君子協(xié)定可以成為合同的替代品。例如,在復雜交易關系中,從為訂立合同而進行接觸、談判到合同正式成立,其中當事人可達成諸多中間協(xié)定,這些協(xié)定總體上可分為程序上的協(xié)定與實體上的協(xié)定,其中程序上的協(xié)定包括各種訂約意向書,而實體上的協(xié)定則指已經(jīng)具備未來合同條款而尚未最終簽署的協(xié)議。后者往往被推定為已經(jīng)是有效成立的合同,而前者則被普遍定性為君子協(xié)定?！?7〕再如,受對價理論(consideration)的影響,很多英美法院不愿強制履行家產(chǎn)處分或社交問題的有關允諾,〔18〕而這些沒有對價的協(xié)議則可歸于君子協(xié)定之列。此外,由于英國法上沒有行政合同的概念,在其經(jīng)典判例(RederiaktiebolagetAmphitritev.theKing)中,法院明確承認政府訂立的“合同”不具備法律效力,這樣的合同也屬于君子協(xié)定?！?9〕

君子協(xié)定盡管沒有法律拘束力,但也不得違反法律的強行性的規(guī)定或以損害相對人利益為目的,否則法律會強行干預施以管制,當事人也無法擁道德而自治。君子協(xié)定是道德協(xié)議,但并不等于承認君子協(xié)定(或者好意施惠關系)中的施惠人必須為負有“道德義務”,一般地認為“道德義務”是特定的“義務”,其范圍比君子協(xié)定的“義務”窄?！?0〕綜合以上兩個特征,君子協(xié)定可定義為沒有法律拘束力的道德協(xié)議。

(二)君子協(xié)定的適用范圍

古羅馬法不承認奴隸的人格,故以奴隸為主體之一的“契約”不歸法律調整;被家父權關系聯(lián)系在一起的人之間的債、沒有特定形式的簡約等也屬于道德管轄的范圍,于上述情形,當事人之間只能創(chuàng)設君子協(xié)定;〔21〕《優(yōu)士丁尼法典》則傾向于將一切道德的、宗教的或其他社會淵源的具有財產(chǎn)特性的債都列入“自然債”的行列,而這些“自然債”也屬于君子協(xié)定的范疇。在現(xiàn)代社會中,法律功能的擴張導致君子協(xié)定的范圍大大壓縮。根據(jù)杜那(VanDunné)的考察,荷蘭法院甚至明顯存在將君子協(xié)定盡可能地判斷為合同的傾向?！?2〕可見,君子協(xié)定為無法律拘束力的道德協(xié)議,其與合同的適用領域之間呈此消彼長的動態(tài)交錯關系。在經(jīng)驗上,一般認為下列協(xié)議可認定為屬于無法律效力(contextualnolaw)的君子協(xié)定:〔23〕

1.君子協(xié)定廣泛適用于不便于司法裁判的領域。這一領域的君子協(xié)定可分為三類:家庭成員之間的君子協(xié)定;朋友之間的君子協(xié)定;其他社會行為導致的君子協(xié)定,比如,民事領域的好意同乘關系或搭便車行為等。此類君子協(xié)定又以家庭成員之間的君子協(xié)定為典型,在英美法系的一個經(jīng)典案例中[Balfourv.Balfour(1919)2KB571],Atkin法官認為,夫妻之間關于支付生活費的約定超出了合同的領域,??因為,每一個家庭都是一個國王法令所不能涉及的領域。大陸法系學者也普遍認為法律并不適于處理復雜而敏感的親情問題?！?4〕

受現(xiàn)實主義思想影響,英美法更注重司法裁判的便利性在判斷是否構成君子協(xié)定上的決定作用。這在兩大法系對待集體勞資協(xié)議是否為法律合同的態(tài)度上窺其一斑。大陸法系一直承認集體勞資協(xié)議屬于勞動合同,而在英美法其屬于君子協(xié)定。在FordMotorCo.v.AEU一案中,法官明確指出,集體勞資協(xié)議之所以應為君子協(xié)定,其中最重要的理由是,訴訟不是促成良好的勞資關系的最好辦法?！?5〕

2.君子協(xié)定在商事領域也有一定的適用。首先,在商事領域內法官一般推定商人有使協(xié)議產(chǎn)生法律拘束力的意圖,〔26〕以盡量將商人間的協(xié)議按合同對待。例如,我國《合同法》第302條第2款規(guī)定,“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可搭乘的無票旅客?！睂ι蠗l的“經(jīng)承運人許可搭乘的無票旅客”,有的學者認為應理解為好意同乘者,當事人間成立君子協(xié)定。我們不贊成這一觀點,并認為當承運人為商主體即專門從事旅客運輸業(yè)務者時,法官應推定經(jīng)承運人允許搭乘的當事人間成立無償運輸合同;而當承運人是一般的民事主體,此時當事人間成立好意同乘即君子協(xié)定關系。其次,除了前文所言及的,君子協(xié)定可在商事活動中扮演合同的替代品角色外,君子協(xié)定尚可在以下場合大顯身手:第一,很多金融擔保函也是君子協(xié)定,常見的有安慰函(comfortletters);第二,君子協(xié)定還可以是正式合同的附件;第三,按照麥考利(Macauley)先生的研究,在國際商務中很多當事人希望采用君子協(xié)定以建立一種穩(wěn)定的、良性合作關系。這種關系不是依賴于遵守法律而是由當事人按照本領域的道德傳統(tǒng)行事得以維持的。如果某人違反了這種協(xié)定,則違反者將接受的懲罰是“其他人再也不會與他交易”而不是法律責任?！?7〕例如,主要由猶太人把持的國際鉆石珠寶業(yè),就普遍適用君子協(xié)定。

二、君子協(xié)定的判斷

(一)君子協(xié)定當事人意思表示的特征

1.君子協(xié)定的意思表示須滿足消極意義上不產(chǎn)生法律效力的要求。現(xiàn)代合同法認為,合同成立的根本要件是當事人須有產(chǎn)生法律關系的意圖。〔28〕君子協(xié)定當事人沒有產(chǎn)生法律關系的意圖,相應地其中的意思表示必存在某種缺陷,理論上對這種缺陷的性質形成兩種觀點:(1)欠缺效果意思說,該說認為君子協(xié)議是欠缺效果意思的意思表示;(2)欠缺受法律拘束的意思說,波洛克(Pollock)認為如果人們約定一塊出去散步或者讀書,那不是具備法律意義的協(xié)議。因為他們的意圖不是產(chǎn)生具備法律效力的合同而是超越法律意義的協(xié)議,這種協(xié)議不能創(chuàng)設任何權利和責任。梅迪庫斯指出,考察一個協(xié)議是否為君子協(xié)定的關鍵是當事人是否有受法律約束的意思或法律后果意思?！?9〕我們贊成第二種學說,因為效果意思指行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果的意思,效果意思是意思表示的主觀構成要件之一,但并非意思表示的必備要件。欠缺效果意思的意思表示,視為意思表示錯誤,而非意思表示不生法律效力?！?0〕君子協(xié)定中意思表示只須在消極意義上“不產(chǎn)生法律上的效力”即可,并無強求其在積極意義上須具備產(chǎn)生特定法律效果的意思之必要。

2.君子協(xié)定的意思表示具備抽象性。其不等同于“出現(xiàn)問題時不起訴的意向或愿望”這一類具體的愿望?！?1〕君子協(xié)定的意思表示與合同中要約、承諾的意思表示分處于事物的兩極:一個意思表示越詳細、越明確,越容易被推定為要約,〔32〕反之一個意思表示越抽象、越籠統(tǒng),則越容易被推定為君子協(xié)定。

3.君子協(xié)定的意思表示一般是真實的。君子協(xié)定的意思表示往往基于良好道德信念而為,這種“意思表示”一般是真實的。這使之不同于游戲表示(Perjocum),游戲表示是當事人基于游戲目的而做出的,并且預期相對人可以認識自己欠缺誠心的,不真實的意思表示?！?3〕

(二)君子協(xié)定的推定規(guī)則

判斷當事人是否存在訂立君子協(xié)定的意圖屬意思表示解釋問題。其中依照一般經(jīng)驗判斷則屬于意思表示解釋中的推定,而前文所述的君子協(xié)定適用范圍則是推定的基本依據(jù),除外還有以下推定或判斷規(guī)則:

1.依當事人的明示成立君子協(xié)定。按照當事人意思自治原則,當事人當然可以有意避開法律調整,只要其避開法律不違反法律的禁止性規(guī)定,則這種“規(guī)避法律”的行為當然應該允許,如在Rose&Frankv.Crompton&BrosLtd(1925)AC445一案中,依據(jù)當事人在文書中所作的“該文件不產(chǎn)生契約效力”之明確約定,法院判定當事人間成立君子協(xié)定?！?4〕霍姆斯認為,盡管雙方對正常合同的全部條款達成清楚的協(xié)議,然而只要其同時清楚地表明協(xié)議不產(chǎn)生法律效果而僅僅具備道義拘束力,則協(xié)議仍為君子協(xié)定。在此情形下,君子協(xié)定也是“意思自治”這一法律原則的產(chǎn)物?！?5〕

2.依當事人之間設定無償、單務關系而推定成立君子協(xié)定。從市場理性人角度出發(fā),合同往往是有償、雙務為典型,而無償、單務協(xié)議則可推定成立君子協(xié)定,具體而言:首先,贈與、借用、無息借貸等雖然是無償協(xié)議,但其牽涉到財產(chǎn)權利的讓渡與利用,使他們成為合同(法律)關系,能實現(xiàn)對相對人的法律約束,有利于提高當事人的注意標準,故此類關系一般不能成為君子協(xié)定。〔36〕其次,以當事人提供某項行為或服務為標的(主要是作為)的無償關系可推定為君子協(xié)定,但其例外是:如果當事人旨在設定無償委托合同或其他旨在創(chuàng)設信任關系的合同,則不能構成君子協(xié)定,因為委托合同一般是基于特殊人身信賴而發(fā)生的法律關系,這種法律關系的注意義務往往要超出一般的注意義務,而君子協(xié)定一般不以創(chuàng)設信任關系為目的,也不需要人身信賴,不能構成法律上的注意義務。其實,如果無償關系已經(jīng)形成“特殊親密關系”,則從救濟角度而言,當事人之間是合同關系還是君子協(xié)定關系對裁判結果已沒有影響。〔37〕

以上規(guī)則是實踐經(jīng)驗的積累結果,是推定規(guī)則。這提醒我們判斷一個協(xié)議是否具備產(chǎn)生法律效力的意圖不能過多依賴上述推定法則,而必須最終通過解釋當事人的意圖判定一個協(xié)議是否為君子協(xié)定?！?8〕

(三)君子協(xié)定意思表示的解釋問題

1.以相對人的合理理解為判斷基準。判斷當事人是否具備在法律上受有拘束力的意思應該以誰的意思為準?對此有以相對方的意思為準及以雙方的意思為準兩說,前者認為法官須依對方當事人合理理解作為判定一個合意是合同還是君子協(xié)定(《歐洲合同法原則》2:102條)?！?9〕后者認為,只有雙方當事人都有法律上受約束的意思時,才具有法律行為的性質,反之則為君子協(xié)定。也就是說,不僅給付者有意使他的行為獲得法律行為上的效力,而且受領者也是在這個意義上受領這種給付的才能構成法律行為。如果雙方不存在上述意思則不得從法律行為的角度評價這種行為?！?0〕我們贊成前一種學說,以雙方的意思為準并未確立明確的判斷依據(jù),這不僅不利于解決糾紛,也不利于尊重相對方的意思以保護交易安全。

2.以客觀標準認定當事人意圖。當事人意圖的認定標準有主觀、客觀兩種。主觀標準以探求當事人的內心真實意圖為宗旨,因其尊重當事人自己的選擇,完全符合君子協(xié)定的本質,故曾被兩大法系的法院廣泛采用,現(xiàn)在其合理性受到質疑:其一,當事人的主觀意圖的解釋結果不得與社會一般人的交易常識相違。比如,兩個沒有法律知識的農(nóng)婦同意用一匹馬交換一頭母牛,即使當事人主觀上確無設立有法律拘束力的合同的意圖,合同也可成立?！?1〕其二,當事人的明示聲明不再是判斷君子協(xié)定的最高準則。在英國,法院曾認為只要協(xié)議中有當事人自愿不受法律規(guī)制的條款就認定此協(xié)議屬于君子協(xié)定(如Rose&Frankv.Crompton&BrosLtd案),〔42〕現(xiàn)在,上述明示條款的絕對優(yōu)越地位受到挑戰(zhàn),法院更愿意通過整體解釋推翻已有的明確文義。比如最近英國法院受理的一個關于安慰函的案件中,法官拒絕依據(jù)協(xié)議本身清楚明白的表示認定其屬于君子協(xié)定,而認為該安慰函整體表明其應該是有效的擔保合同而非君子協(xié)定?！?3〕其實,主觀標準是缺乏現(xiàn)實基礎的。在通常情況下,不僅當事人明確聲明協(xié)議沒有法律效力的情形較罕見,且當事人一般不會對其約定是否會產(chǎn)生法律約束力做現(xiàn)實思考?！?4〕阿狄亞教授對此直言道:主觀標準旨在通過解釋探求當事人內心的真意反而成為虛假的命題?！?5〕梅迪庫斯教授則認為,只有在出現(xiàn)麻煩時,特別是一方當事人不自愿履行義務,或者一方當事人受到損害時,君子協(xié)定的法律約束的問題才具有重要性。因此在許多情況下,(反向認定)當事人主觀上是否具有受法律約束的意思,就成為缺乏實際基礎的擬制?！?6〕

可見,君子協(xié)定盡管以當事人不愿意受法律拘束為本質屬性,但這種意圖的認定卻須采用客觀標準即如果通常情況下一般人不認為行為人具有受法律約束的意思,則該項行為屬于君子協(xié)定?！?7〕所謂一般人的標準,依德國聯(lián)邦法院所信,相當于“誠信和正常標準”,即只有作為具備誠信和正常實踐的人認為一個允諾是君子協(xié)定才行?！?8〕

依客觀標準判斷當事人的意圖還意味著,判斷活動不能拘泥于當事人內心真實意圖之探究,而需綜合周圍一切因素進行判斷。在英美法,法院為判斷合意是否構成君子協(xié)定,而特別注重考慮交易的環(huán)境、行業(yè)經(jīng)驗、信賴程度、誠實信用、公平原則等因素?！?9〕例如,法官只有密切考察以下因素始能確認一個安慰函是否為君子協(xié)定:談判活動、主合同的具體情況、當事人的商業(yè)技能情況、當事人對于安慰函的熟悉程度,〔50〕甚至當事人在出具安慰函時是否聽取了律師的建議也頗值考量?！?1〕荷蘭法院在判斷一個合意是否成立合同時,除了需要考察要約、承諾中的意圖外,也必須結合周圍的情形以及誠信原則加以認定?！?2〕學者則認為為客觀判斷當事人的意圖,除需考察當事人的明示意圖外(ex-pressedintentions),尚須綜合考察協(xié)議的完整性(completeness)、用途(usage)、逃避條款(escapeclause)、對程序提出的建議(instructionstoproceed)、矛盾性(contradiction)、交易的復雜性(complexityoftransaction)、當事人的現(xiàn)實行為(parties’conduct)等因素。其中依客觀標準進行判斷也使法官的著眼點轉為如何于事后在當事人間合理分配風險,如因為債權人對安慰函有合理的信賴而遭致?lián)p害時,安慰函才有強制效力,否則其應屬于君子協(xié)定?！?3〕

德國聯(lián)邦高等法院通過判例確立以下規(guī)則:其一,為具體判斷一個協(xié)議是否是君子協(xié)定,必須對當事人雙方進行利益衡量:對雙方當事人來說該合意在經(jīng)濟上的重要性;相對方如不履行或不適當履行合意會對當事人造成之后果的嚴重性。〔54〕在“錯失彩券中獎案”(BGHNJW1974,1705)中,A、B、C、D、E五人組成彩券投資會,每周每人出資10馬克,由E負責購買彩券,填寫固定號碼。某周,因E過失未購買彩券,錯失中獎10萬馬克的機會。A、B、C、D訴請E賠償中獎時應分配部分,德國聯(lián)邦法院從利益衡量、風險配置等角度出發(fā),駁回了原告的請求?！?5〕其二,如將合意判定為合同會導致對誠實信用、公序良俗等法律基本原則的違反,而當事人如自覺履行合意又不至于構成對強行法的違反,則法官會傾向認定該合意成立君子協(xié)定,此時君子協(xié)定反而成為克服法律剛性有余彈性不足之缺陷的工具。在“同居者違反服避孕藥協(xié)議”一案(BGHZ97,372)中,甲男與乙女未婚同居,約定乙應使用避孕藥。乙故意不服用,乙女生育后,甲與乙女分手,乙強制甲認領,并支付撫養(yǎng)費。甲以乙女違約為由訴請乙賠償支付撫養(yǎng)費的損害。德國聯(lián)邦法院否定了甲的請求權,主要利用公序良俗原則認為兩造之間不能成立有效的合同,而成立君子協(xié)定?！?6〕

總之,以客觀標準解釋當事人的意圖與其說是技術上的產(chǎn)物還不如說是利益衡量或價值判斷的產(chǎn)物;〔57〕除需考慮事實因素(例如交易環(huán)境與過程等的綜合)外,法律因素(例如誠信、公序良俗問題)也不容忽視。一個協(xié)議究竟是合同還是君子協(xié)定絕非簡單的事實問題,法院不能依經(jīng)驗判斷當事人之間的關系是君子協(xié)定的案件而拒絕對此類案件的受理。即便當事人主張其協(xié)議為君子協(xié)定,而法官依然有權依法認定當事人間成立有法律拘束力的合同。〔58〕關于協(xié)議是君子協(xié)定還是合同的判斷也應該成為上訴審的理由。

三、君子協(xié)定的法律適用

君子協(xié)定既然是道德關系,談其法律適用問題豈非笑談?不然。民法與道德本就水乳交融,而“君子協(xié)定生存于法律背影下”的說法也不為過?！?9〕其實,將君子協(xié)定交給道德調整揭示了法律功能的有限性,體現(xiàn)了民法放任、寬容的一面;而法律又為君子協(xié)定設定了底線,以在必要的時候對其進行調整,又體現(xiàn)了民法收斂的一面。以下從合同法、侵權法兩個領域分別考察君子協(xié)定的法律適用問題。

(一)君子協(xié)定在合同法上的適用

1.君子協(xié)定可成為對抗不當?shù)美埱髾嗟脑颉＞訁f(xié)定當事人雖不享有請求履行的強制力,但一旦協(xié)定被實際履行,君子協(xié)定可成為受領的正當原因,而無不當?shù)美畟陌l(fā)生余地。此點使其與自然債務類似。然而,自然債務并非一個精確的法律概念,〔60〕對自然債務的不同定義會導致君子協(xié)定與自然債務間的關系也不同。有的立法例將自然債務等同于君子協(xié)定,例如,《澳門民法典》第396條規(guī)定,單純屬于道德上或社會慣例上之義務,雖不能透過司法途徑請求履行,但其履行系合乎公平之要求者,稱為自然債務。荷蘭學者瑞德(HogeRaad)則擴張了自然債務只能于法律規(guī)定的時效消滅的債務或賭債等特定情形的觀念,認為君子協(xié)定屬于經(jīng)擴張后的自然債務的范疇;威塞斯(Wes-sels)直言單純探討君子協(xié)定是否具備法律效力是無意義的,因為它是自然債務?！?1〕我們認為,自然債務應限定為有合法債權但因某種原因喪失勝訴權的情形,就此而言,自然債務與根本就未產(chǎn)生過有效債權的君子協(xié)定不同。

2.對君子協(xié)定中當事人的合理信賴提供合同法上的保護。英美法上為保護君子協(xié)定中當事人的合理信賴,受到重大損害的當事人可以依衡平法上的允諾禁反言罰則,主張相對方強制實際履行。在Hamerv.Sidway案中,叔叔允諾如果原告(侄子)能戒酒煙至21歲,就贈與其5000美元。后原告依約戒煙并于叔叔死后主張合同權益,而被告(叔叔的繼承人)則主張叔侄間的協(xié)議為君子協(xié)定,并無合同效力。法院判決原告勝訴?！?2〕在商事領域里,盡管安慰函一般可認定為君子協(xié)定,但如果債權人合理地依賴這一函件而產(chǎn)生了一定的損害時,法院傾向于認為安慰函有強制力,以對信賴利益提供保護。〔63〕德國法認為特定情形下,如君子協(xié)定未被實際履行,相對人可以要求相對方賠償信賴利益損失。如主人邀請客人一起吃晚飯,客人為參加晚宴而購買了鮮花并乘出租車前往宴會地點,但最后,被邀請者卻未被主人接納。如果被邀請者能夠證明邀請者符合故意以違反善良風俗的方式損害對方的利益(《德國民法典》第826條),則被邀請者可以依據(jù)請求邀請者承擔限于為赴約支出的車費等信賴利益損失?！?4〕

由上以觀,所謂君子協(xié)定與法律無涉僅限于對當事人的積極約束,即在其未被履行前,當事人無權請求相對人實際履行,而一旦君子協(xié)定的“債務人”履行了“債務”,他就進入了法律的領域再也不會擺脫法律的統(tǒng)治。此時君子協(xié)定甚至也存在類似契約上的忠誠、謹慎、保護義務等誠信義務。〔65〕或曰,特定情形下,誠信原則或者衡平原則可以對于君子協(xié)定“義務”的履行起到參照作用?！?6〕與采用準用技術將非法律關系遮遮掩掩地準用法律關系的原則相反,新制定的《荷蘭民法典》第6:3條明確規(guī)定,當事人對他人負有一個必要的道德義務時,盡管該義務是不可強制執(zhí)行的,但是必須按照一般社會觀念的要求像其現(xiàn)在就負有這樣的法律義務一樣地履行?！?7〕當然,荷蘭法上君子協(xié)定中的誠信義務,也無非是在出現(xiàn)侵害當事人的利益時(尤其是固有利益時),借以認定當事人的過錯或行為違法性,以最終按侵權責任的規(guī)定進行救濟而已。之所以直接擴張(法律上的)誠信義務的適用范圍,或許與大陸法系社會安全保護義務理論(Verkehrssicherungspflichten)的興起存在一定因果關系,因為,一般地認為,在某人對某種潛在危險的產(chǎn)生或是這種危險繼續(xù)存在負有責任,那么它就有保護他人權益免受侵害的法律義務。即使當事人的允諾并無產(chǎn)生合同的意圖,一個“先行行為”也足以產(chǎn)生積極的保護義務?！?8〕

(二)君子協(xié)定在侵權法上的適用:以好意同乘為中心的考察

君子協(xié)定可使兩個陌生人相互接觸,也勢必增加當事人的合法權益受侵害的頻率。因此,君子協(xié)定的訴因往往并非請求相對人積極履行,卻多發(fā)生于因道義允諾沒有很好履行而造成損害賠償之時?！?9〕試以好意同乘關系為例,研究君子協(xié)定中侵權責任問題。

因好意同乘引發(fā)的交通事故可分如下幾種:〔70〕(1)事故完全歸咎于同乘人而僅導致第三人損害,其中的典型情形為因同乘人乘車過程中干預、控制操作而導致的對第三人的侵害。此時,根據(jù)《民法通則》第123條之規(guī)定,對第三人而言,盡管過錯不在駕車人,其也有權要求駕車人承擔無過錯的侵權責任;駕車人承擔責任后有權向同乘人追償;同乘人無權要求駕車人承擔責任,反而須對駕車人的損害承擔責任?！?1〕(2)事故由駕車人、第三人共同引起而僅導致同乘人受到損害。駕車人與第三人應該按照共同侵權的規(guī)定承擔連帶責任。(3)事故完全由道路設施或機動車缺陷引起時,如符合《民法通則》第125條之規(guī)定,因施工人在公共場所、道旁或通道上進行地下施工,而又沒設置明顯標志和采取安全設施時,施工人應承擔無過錯侵權責任;如事故因機動車缺陷所致,則機動車制造者、銷售者應承擔無過錯產(chǎn)品責任;按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第16條的規(guī)定,如事故因道路維護、管理瑕疵引起的,道路所有人、管理人承擔過錯推定責任。如果事故因道路設計、施工缺陷造成的,道路所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任。(4)事故由第三人過錯或機動車缺陷引起,而駕車人對事故的發(fā)生也有過錯時。首先,第三人或機車產(chǎn)品生產(chǎn)者銷售者應承擔無過錯責任,駕車人對事故發(fā)生也有過錯時應對同乘人承擔過錯侵權責任,同乘人可按不真正連帶之債提起訴訟。其次,第三方對同乘人承擔侵權責任時,應要將駕車人的過錯計入同乘人的過錯進行過失相抵?！?2〕(5)事故完全由駕車人引起時,關于駕車人如何對同乘人承擔責任的問題存在不同的立法例:一是無過錯責任。按照無生物致害責任理論,法國法認為為受邀請者或賓客提供搭車之便的車輛,如發(fā)生事故,則對主管車的人適用無過錯責任?！?3〕二是過錯責任。按照對主觀要件的要求,過錯責任又可分三類:第一類,故意或重大過失責任按照汽車客人規(guī)則(AutomobileGuestStatutes),美國侵權法認為只有駕車人對于無報酬的搭車乘客存在嚴重(gross)、輕率(wanton)、有意(willful)、疏忽大意時,他才對搭車乘客所受傷害負侵權責任?！?4〕第二類,重大過失責任與一般過失責任雙軌制。在德國法,在同乘人遭受財產(chǎn)利益損害時,駕車人只有故意違反善良風俗的行為時才構成侵權;在同乘人的人身利益受到侵害時,法官應類推適用無償委托關系中受托人應盡與處理自己事務同樣的注意標準的規(guī)定,判令駕車人對一般過失行為負責。〔75〕第三類,過失責任加損害賠償限制。日本法上認為駕車人應承擔過錯責任,但在進行精神損害賠償時,法官一般對精神損害賠償額進行扣減,按照“同乘者與駕車人之間的關系、同乘的目的等因素進行綜合考慮,駕車人好意程度越高,精神損害賠償額就越低?！薄?6〕

我國法上對此并無明文規(guī)定,王利明教授主持起草的《民法典.侵權行為編學者建議稿》第197條規(guī)定,有償搭乘他人的交通工具,發(fā)生交通事故造成損害的,交通工具提供者應當承擔民事責任。無償搭乘他人的交通工具,發(fā)生交通事故造成損害的,交通工具提供者應當給予適當?shù)难a償。按此規(guī)定在好意同乘關系中,駕車人承擔的是補償責任。

我們不贊成上述規(guī)定,并認為,好意同乘關系絕不能使駕車人減輕對同乘人的生命健康權的注意義務,應按照一般的過錯責任追究駕車人的責任,此點已經(jīng)得到裁判的承認?！?7〕只不過,法官在好意同乘侵權歸責時應特別注意受害人同意、風險自負這兩種免責事由的法律適用。

首先,駕車人不能援引受害人同意免責,特別是法官不能推定同乘人有默示的減輕或者免除駕車人故意或重大過失侵權責任的意思。受害人同意是與風險自負相對的概念,前者為故意侵權的免責事由,后者則適用于過失侵權的情形?！?8〕有的立法例雖承認在好意同乘中受害人同意為免責事由,但其認定條件極其嚴格,幾無適用余地。在英國的Dannv.Hamilton(1939)案中,原告在被告明顯已經(jīng)喝醉時搭乘順風車,后因被告過錯致原告人身傷害。法院認為此時除非被告的醉態(tài)極其明顯,以至于原告同意搭他的順風車就等于是“在沒有欄桿的懸崖上行走”始能適用受害人同意而免責。〔79〕在我國,按《合同法》第53條之規(guī)定,免除人身傷害責任以及因故意或重大過失侵害造成對方財產(chǎn)損失的條款均無效;盡管君子協(xié)定不是合同關系,但是按照法律規(guī)范的目的進行擴張解釋,君子協(xié)定中同樣不可免除上述責任。在好意同乘中,當事人之間一般不可能達成某種法律行為上的(免責)協(xié)議?！?0〕

其次,風險自負指當事人明知某具體危險狀態(tài)存在,而甘愿冒險從事的行為。與“受害人同意”要求受害者明確知道將來存在的傷害結果而有意免除或減輕加害人的責任不同,風險自負的受害人所面對的危害是可以避免的,但當事人自愿介入了風險,并對風險存在僥幸心態(tài)而已,〔81〕風險自負一般可視為受害人與行為人之間免除過失侵權責任的默示合意。〔82〕為正確適用風險自負,現(xiàn)代侵權法采用比較過失(comparativenegligence)或與有過失的理論,由法院衡量當事人對損害的發(fā)生或擴大的過失程度或原因力以合理分配其責任。具體而言:第一,只有在駕車人故意或重大過失時才負責任;一般過失時免除責任;減輕損害責任?！?3〕這往往被認為也是類推適用無償合同關系的結果,〔84〕而這種類推適用已為我國司法實踐所采用?！?5〕第二,應具體考察當事人間的利益狀態(tài)和意志支配關系而異其責任輕重,對此,有的學者認為需按以下不同情形駕車人的責任由輕到重:(1)單純的搭便車;(2)雖屬共同要件下之運行,但同乘者之關系為被動性,例如帶情人坐在旁邊駕車兜風;(3)同乘者之積極關系而生之共同要件下的運行,例如坐在旁邊參與駕駛意見;(4)完全由同乘者之要求指示下進行等?！?6〕第三,風險自負的證明責任須由被告承擔,即駕車人需證明同乘人對被告不適合駕駛或其他風險已知情。對此,英國法院在Owensv.Brimmell(1977)、Limbrickv.French案中予以明確承認。〔87〕第四,好意同乘關系中風險自負的適用與否還受強制保險制度的影響。例如,根據(jù)1988年英國《公路交通法》第149條的規(guī)定,如存在強制的對乘客的傷害保險,則可禁止被告以風險自負進行抗辯。而在無強制保險的情況下,風險自負規(guī)則就可以適用?！?8〕