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[摘要]：法律移植過程中需要避免片面化和理想化的因素，沉默權實質(zhì)上是證據(jù)規(guī)則的告知問題?；谥形鞣轿幕牟町?，我國現(xiàn)在不宜確立明示的沉默權制度。

[關鍵詞]：移植沉默權證據(jù)規(guī)則陳述

一、法的慣性

法律移植指的是有意識地將一個國家或地區(qū)、民族的某種法律在另一個國家或地區(qū)、民族推行，并使其接受從而成為后者法律體系有機組成部分的活動〔1〕。法律移植是人類社會活動交往過程中彼此學習、相互借鑒，共同分享社會成果的文化交流活動。人們生活在一個共同的地球，人們來來往往于不同的國家和民族，人與人之間發(fā)生著各種各樣的政治、經(jīng)濟、文化交流活動，在交往過程中，都會自覺和不自覺的比較各自國家的法律制度，發(fā)現(xiàn)國家之間法律制度的差異，然后會自然地思考彼此國家法律制度的有利性和合理性，對自己和其他國家法律制度進行比較和思考，這種思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎樣，思考帶來了人們對自我制度的分析、批判、反思，促進了文化交流，同時也推動了法律制度的研究和發(fā)展。

不同的國度有著不同的文化傳統(tǒng)，不同文化的背后，體現(xiàn)出各自不同的法律制度，每個國度的法律制度均調(diào)控各自國家的社會關系，法的規(guī)范指引功能和調(diào)整的社會關系決定了法律移植的可能性和必要性。

法律交流的過程中，社會關系是第一性，屬于客觀存在。社會關系是人和人之間形成的相互關系。法律規(guī)范是對人的社會關系進行調(diào)整的規(guī)范。法律規(guī)范必須反映出所規(guī)范的社會關系，體現(xiàn)出社會關系的需要和需求，才能規(guī)范社會行為，調(diào)整社會關系。人和人之間的關系在法律進行調(diào)整之前，社會關系就存在于社會，存在于道德的約束和束縛之中，該關系是國家歷史的沉積一頁頁地寫入生活于社會的人的腦海里面，在不同時代的流金歲月中刻下各自的烙痕，留下深刻印記的復合體，或許我們可以換種說法稱之為文化的沉淀。文化的沉積將不同文化的國度相對獨立的分隔開，不同文化的國度有不同的文化母體，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社會存在的法律關系必須體現(xiàn)出調(diào)整社會關系的本質(zhì)屬性。文化決定制度，法律制度更是文化的條文反映。文化是社會法律制度和規(guī)范存在的前提和基礎，制度只有符合并反映出社會關系的原來屬性才能對社會關系進行規(guī)范性調(diào)整，法律規(guī)范才能對社會結(jié)構起到整合作用。否則，制度將是社會關系的空中樓閣，虛擬出一副皮囊的空架子，與社會生活相脫節(jié)，起不到規(guī)范作用。離開了社會生活，法將失去他的權威，人們不去遵守，也就起不到實際的控制和規(guī)范社會行為的作用。

法的調(diào)整方向?qū)儆诘诙裕欠▽ι鐣闹敢饔?。法律?guī)范具有不同于一般規(guī)范的特征，代表國家對社會關系的評價指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的條文不僅僅反映出社會關系，而且反映出制定者對社會關系希望指引的方向，體現(xiàn)出人的目的。法的指引作用是人的主觀能動性的體現(xiàn)。法制定的時候，制定者在目的的支配下希望將原來體現(xiàn)的社會關系適當?shù)穆杂懈淖?，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者贊成與反對的價值目標，因此法律規(guī)范具有目的性。法還要具有適當?shù)某靶?，法律?guī)范必須反映出新的社會關系的需要，必須體現(xiàn)出制定者肯定和否定某種社會存在，具備一定的超前引導功能。只有適當?shù)某傲⒎?，才能對社會關系的不斷更新和發(fā)展有所預測，推動立法的不斷完善，從而調(diào)整社會關系在新的軌道上面良性運行而不出現(xiàn)不能控制的變化的新社會關系沖突帶來的危機。可以說法的制定是一個反映社會存在，對社會存在列車預先鋪設軌道的過程，有了要前進的方向才會鋪設軌道，只有有軌道的地方列車才能運行并一直往下開，離開了法的軌道，社會列車就會失去前進的方向。

二、“沉默”的思想

沉默權來源于歐洲教會法的“懺悔”原則，即一個人只能對上帝懺悔自己的罪過，是歐洲“人文主義思潮”的產(chǎn)物?！懊滋m達規(guī)則”標志沉默權制度發(fā)展到鼎盛時期國家“尋求平等主義哲學的產(chǎn)物”?！懊滋m達”案例表明，國家有義務告知涉嫌犯罪的人在被刑事追訴過程中，陳述事實與不陳述事實法律將對他言辭的證據(jù)責任的相關規(guī)定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情況下作出陳述行為。創(chuàng)立者以沃倫大法官為代表的自由派人士希望通過這一制度保護貧窮人不因為貧窮請不起律師而法律知識缺乏處于與富人相比不利的不平等地位，是美國平等主義哲學在法律中的體現(xiàn)〔2〕。

對于涉嫌犯罪人的陳述問題，中美兩國法律制度的差異反映出兩國文化的差異所在。中國，沒有教會和上帝的法律淵源，中國人也沒有美國人普遍具備的很強的權利意識，現(xiàn)階段也還沒有富人、窮人法律平等的法律觀念，更沒有不得強迫他人說話的刑事政策氛圍；中國傳統(tǒng)文化重視宗法倫理，堅持禮教中心，強調(diào)義務本位，實行刑罰強制，傳統(tǒng)觀念中更多的是人民對犯罪分子深惡痛絕，人民憎惡犯罪，希望打擊犯罪的社會文化心理。體現(xiàn)社會存在的法律條文的差異非常精確的反映出兩國的社會文化現(xiàn)象。這是兩國歷史背景、政治環(huán)境、社會經(jīng)濟不同的法條體現(xiàn)。應該注意到，兩國不同的兩種制度都長久的規(guī)范調(diào)控了各自國家的社會關系，發(fā)揮了法的調(diào)整作用，解決了犯罪與刑罰，保護與打擊的矛盾，使犯罪的追訴問題在法的調(diào)控下良性的正常運轉(zhuǎn)，引導兩國社會處于一個相對安定、沖突和利益得到解決的相對合理機制當中。對于涉嫌犯罪人的陳述問題，兩種條文在各國的刑事訴訟中均發(fā)揮了法的應有調(diào)控作用。

兩國文化的交流互動，帶來了人們對不同制度的了解，認識到彼此制度的差異。文化交流的互動過程中，人們對人自身以及對國家的制度開始思考，說話是權利嗎？我有說的義務嗎？一系列的問題的提出給處于發(fā)展中國家的我國帶來了自我反省的觀念沖擊。在商品經(jīng)濟的觀念沖擊中，在人的自我意識和國際社會人權保障日溢高漲的環(huán)境下，認為發(fā)達國家的制度也應該是先進的制度。

法律移植過程中需要避免片面化的因素，作為人類共同遺產(chǎn)的法律制度，每個國度都有其歷史的沉積，不同制度間也具有一些千絲萬縷的聯(lián)系，如果只是將整個制度中的某一塊移植，移植到完全不同的大陸土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和風情的風風雨雨帶來的只會是被移植花朵的凋謝和枯萎，而原有的法律制度也將失去他原有的機能，受益的只會是部分利益的希望獲得者，失去的是整個國家宏觀利益的損害，破壞掉原有的法律調(diào)整機能，整個社會關系處于不能被調(diào)控的失衡無序狀態(tài)。

作為證據(jù)制度，兩國法律的根基具有共同點，均主張嚴禁刑訊逼供，主張證人作偽證要承擔法律責任，主張由刑事司法機關承擔收集證據(jù)，用證據(jù)來證明犯罪者應當負刑事責任的證明責任，犯罪者不負自證其罪的舉證責任。這些共同的原則和精神，都是現(xiàn)代社會刑事訴訟社會關系的本質(zhì)的記載，所不同的是基于保護重點社會關系不同而表述條文上面的差異，其中有政治性的宣言，也有政策性的口號，還有人權性的宣言（無罪推定），但是，刑事訴訟的目的和價值觀念具有共同點，表現(xiàn)出若隱若現(xiàn)的驚人相似，都是要懲罰控制犯罪、保障人權，只是由于側(cè)重的角度的不同造成具體制度的差異而已。部分差異過大是兩國間歷史、經(jīng)濟、文化因素造成。從目的比較當中可以看出，刑事訴訟是人類共同需要的必備的東西，在同樣的一個時代，刑事訴訟體現(xiàn)出了人類的時代精神，刑事訴訟法也因此具有相同的法律理論基礎。

法律移植要避免理想化的因素。美國的“沉默權”制度下有訴辯交易制度、發(fā)達的律師制度、陪審團制度、證人偽證制度以及自由心證等許多相關配套制度相制約來保障施行，使整個刑事訴訟在美國的法律文化環(huán)境下得到良性運作，即使這樣仍然也還有部分美國學者認為是它一項“糟糕的制度”；70年代以來，美國法院也開始對沉默權進行一定的證據(jù)規(guī)則限制，“沉默權問題上一些保守者開始在美國最高法院占據(jù)了上風”〔2〕。

我國證據(jù)規(guī)則中同樣含有沉默權的證據(jù)規(guī)則內(nèi)容，因為法律并沒有規(guī)定采取措施強迫人回答司法機關的訊問，也沒有明文規(guī)定不如實回答的法律后果，相反法律規(guī)定了重調(diào)查研究重證據(jù)，嚴禁刑訊逼供。筆者認為，沉默權問題實質(zhì)上是證據(jù)規(guī)則的告知問題。沉默權解決證據(jù)規(guī)則中供述和辯解的自愿陳述問題，解決司法機關不得采用強迫訊問的方式獲得證據(jù)的問題。作為證據(jù)規(guī)則，供述問題相當復雜，涉及到推定、內(nèi)知證據(jù)、共同犯罪供述的認定，心證、還有《刑法》的舉證責任倒置等一系列證據(jù)認知認證規(guī)則，口供規(guī)則僅是其中的一項，口供的證據(jù)制度不是“沉默權”三個字能夠簡單一句話所概括的。基于沉默權的立法目的和我國的實際情況，我國不宜規(guī)定有權“沉默”的法律條款，同時也應當刪除“應當如實回答”的法律條款，該條款屬于政策性的條文，沒有行為模式的法律后果，實際中難以掌握和把握，不利于人權保護，更容易受到國際非議。另外，筆者覺得，我國現(xiàn)階段不應確立沉默權制度，沉默權涉及國民整體的重大利益，屬于憲法性權利，要等到時機成熟，在憲法條文中找到相應的依據(jù)后才可在刑事訴訟法典中確立。

參考文獻：

〔1〕夏新華，法治實踐與超越－借鑒外域法律文化研究〔M〕，北京，中國政法大學出版社，2004.33

〔2〕何家弘,沉默權制度及刑事司法的價值取向[J],國家檢察官學院學報,2000.