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當(dāng)今中國不孕不育人口比例是10%～15%，比20年前的數(shù)字(2%～5%)翻了兩番，據(jù)說原因是環(huán)境污染、社會污染和濫用人流術(shù)。在此背景下輔助生殖技術(shù)如雨后春筍般蓬勃發(fā)展，截至2004年，北京大學(xué)第三醫(yī)院為5000余名不孕患者實施了體外受精，已有1000多個健康嬰兒出生?，F(xiàn)在全國開展不孕癥治療的中心大概有200家，從這一數(shù)字可以推算全國試管嬰兒的大致總數(shù)。由此人類生殖與性交脫鉤，過去的性交生殖的單軌制被性交生殖與非性交生殖的雙軌制取代，體外受精胎胚法律地位的確定成了各國關(guān)注的問題，下面將從一個典型案例入手分析。

田納西州的路易斯.戴維斯和瑪麗.戴維斯于1980年結(jié)婚，6個月后瑪麗發(fā)生宮外孕，因此切除右側(cè)輸卵管。以后她5次發(fā)生宮外孕，使自然生育成為不能。1985年，戴維斯夫婦接受試管授精。在3年內(nèi)，戴維斯夫婦遭遇了5次失敗。1988年，冷凍保存準(zhǔn)胎胚(Cryopreservation)技術(shù)誕生，1988年12月8日，醫(yī)生從瑪麗采集了9枚卵子。經(jīng)過授精后植入了其中的兩個，冷凍了其余的7個。兩周后，醫(yī)院宣告植入失敗。兩個月后，即1989年2月，路易斯向瑪麗提出離婚。而離婚后剩余七枚受精卵如何處置，成了此后數(shù)年官司的源頭?，旣愓J(rèn)為自己是這些胎胚的母親，認(rèn)為他們(她們或它們)是她自己的一部分，希望得到他們以便在適當(dāng)?shù)臅r間將之植入體內(nèi)。路易斯則認(rèn)為自己擁有每個這些胎胚的一半。為了不讓孩子在破碎的家庭中長大，他不希望瑪麗將來生下他們共同的孩子，因而拒絕成為父親。

本案中就涉及到了受精卵在植入母體之前的身份認(rèn)證問題。各國在理論以及實踐中分別作出不同的回答，包括主體說(分為有限自然人說和法人說)、客體說(分為財產(chǎn)說和私生活利益說)以及中介說。

主體說把授精胎胚看作法律上的人。此說又分為兩支，其一把授精胎胚看作有限的自然人；其二將其看作法人。所謂“有限自然人”即其享有一定的權(quán)利，如生命、健康、身份、尊嚴(yán)權(quán)，財產(chǎn)繼承權(quán)等，有此傾向的主要是意大利，阿根廷等國。我國學(xué)者付翠英也對胎兒的地位持有限自然人說中的植入說，但具體“胎兒”一詞的時間點怎樣界定，是植入學(xué)說還是受精學(xué)說，仍有很大爭議。《人類胎胚法》123條規(guī)定了體外受精胎胚的能力:在被植入子宮之前，或在取得法律授予胎兒的權(quán)利之前，體外受精胎胚作為法人(Juridicalperson)存在。

客體說把受精胎胚看作不同權(quán)利的客體，即財產(chǎn)說和私生活利益說，按照約翰.洛克(1632～1704)的理論，每人都對自己的身體享有所有權(quán)，作為此等所有權(quán)客體的人的身體及其部分就是身體財產(chǎn)，從人體脫離的器官和組織就是體源財產(chǎn)。田納西州最高法院主要按照生育自決權(quán)理論裁決了Davis訴Davis一案，而生育自決權(quán)屬于私生活權(quán)的一個亞類。

中介說則是對二者的中和。它認(rèn)為受精胎胚是介于人與物之間的過渡存在，因此應(yīng)處在既不屬于人，也不屬于物的受特別尊敬的地位。此學(xué)說就強調(diào)了體外受精與著床的一個時間轉(zhuǎn)折點的問題，現(xiàn)在大多數(shù)認(rèn)可的是14天，但也有國家如以色列的猶太法采用40天的標(biāo)準(zhǔn)，加拿大《關(guān)于人類輔助生殖和有關(guān)研究的法律》第3條在“胎胚”的定義中采用56天的標(biāo)準(zhǔn)。

1997年的《歐洲人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》由于各國立場不一致，沒有就出生前的人類的主體資格問題作出規(guī)定，但在第18條第1款規(guī)定，在進(jìn)行法律允許的胎胚試驗時，應(yīng)保證適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)此等胎胚。1998年歐盟了第44號指令，禁止為工業(yè)和商業(yè)目的使用人類胎胚。1969年的《美洲人權(quán)公約》第4條第1款規(guī)定:任何人都享有其生命受尊重權(quán)，此等權(quán)利自受孕開始受法律的一般保護(hù)。此款把對生命權(quán)的保護(hù)擴及于受孕的胎胚，從解釋空間來看，可以包括體內(nèi)受孕的和體外受孕的胎胚。此后各國均出臺了相應(yīng)的法律政策，我國衛(wèi)生部于2003年7月10日頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》已做出了中介說的選擇。既嚴(yán)格規(guī)定了可以實施試管授精手術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)的資質(zhì)，并且《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第2款明確規(guī)定：禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》禁止贈送胎胚，以維持這些可能發(fā)展為人的材料的非商業(yè)性并借此維護(hù)人的尊嚴(yán);另一方面，又沒有像堅持自然人說的立法那樣限制受精胎胚的制作數(shù)目、剩余胎胚的用途等，并且《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》允許減胎，并把嚴(yán)格遵守國家人口和計劃生育法律法規(guī)作為技術(shù)人員的一項行為準(zhǔn)則，這是一種典型的中介說立場。

衛(wèi)生部自2001年頒布的《輔助生殖技術(shù)的相關(guān)治理辦法》對生殖技術(shù)的發(fā)展做了框架性的指引，并組建了全國范圍的輔助生殖技術(shù)培訓(xùn)基地。2005年，我國成立了中華醫(yī)學(xué)會生殖醫(yī)學(xué)分會，為我國的輔助生殖技術(shù)的治理及學(xué)術(shù)交流提供了良好的平臺，極大地促進(jìn)了我國生殖醫(yī)療的規(guī)范發(fā)展面對衛(wèi)生部已做出的正確選擇，我們所要做的，就是在民法理論中，在未來的民法典中反映或提煉這種已經(jīng)在層級較低的立法中體現(xiàn)的中介性的存在，并且在細(xì)節(jié)問題上做更多的推敲和界定。拿出改革開放中“摸著石頭過河”的勇氣和“事從權(quán)宜”的靈活，定能較好地協(xié)調(diào)潛在生命的保護(hù)與維護(hù)婦女健康、促進(jìn)科學(xué)發(fā)展3個方面的關(guān)系。輔助生殖技術(shù)定會在科學(xué)的路上走的更遠(yuǎn)，定會為更多家庭帶來歡樂。