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[摘要]專有技術(shù)作為國際技術(shù)貿(mào)易的主要標(biāo)的，在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度下，是一種含有巨大經(jīng)濟利益的財產(chǎn)權(quán)。這種財產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)實的商業(yè)交易中形成了紛繁復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度提出了新挑戰(zhàn)，國際上尚未形成系統(tǒng)的法律保護。因此有必要分析專有技術(shù)涵義及法律性質(zhì)，探討專有技術(shù)國際保護的合理性，提出專有技術(shù)國際保護的四大框架。

[關(guān)鍵詞]專有技術(shù)，專利，國際保護，知識產(chǎn)權(quán)

一、專有技術(shù)的涵義及法律特征專有技術(shù)一詞譯自英文“know-how”，即“Iknowhowtodoit”的縮寫，意思是“我知道怎么做”。作為法律術(shù)語直到1944年才首次出現(xiàn)在美國的一個判例中。20世紀50年代以后，該詞逐漸推廣，隨后在國際技術(shù)貿(mào)易中頻繁使用。我國在60年代中期的技術(shù)引進合同中，開始使用“know-how”這一術(shù)語，但對其譯法卻不一致，有的譯為“技術(shù)秘密”、“技術(shù)訣竅”、“非專利技術(shù)”等，或直接譯為“諾浩”。1980年財政部公布的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法實施細則》首次在立法中將“know-how”稱作“專有技術(shù)”寫進條文。此后我國立法、有關(guān)解釋及商業(yè)實踐基本沿用“專有技術(shù)”的提法。但對專有技術(shù)的法律定義，迄今仍未統(tǒng)一。國際知識產(chǎn)權(quán)組織國際局在1964制定的《發(fā)展中國家發(fā)明樣板法》中曾對專有技術(shù)定義：“所謂專有技術(shù)是指有關(guān)制造工序，以及產(chǎn)業(yè)技術(shù)使用知識?！眹H商會擬定的關(guān)于保護專有技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)條款草案中認為“專有技術(shù)是為了完成某種在工業(yè)上有貢獻的技術(shù)，或為了使其能在實際上應(yīng)用所必要的秘密的技術(shù)知識，或此種知識的積累。”[1]世界知識產(chǎn)權(quán)組織1980年出版的《發(fā)展中國家示范法》第二部分第201條規(guī)定，專有技術(shù)是指“來自經(jīng)驗或技藝，能夠?qū)嶋H應(yīng)用，特別是工業(yè)上應(yīng)用的工業(yè)情報、數(shù)據(jù)、資料或知識?！蹦壳皩Ｓ屑夹g(shù)作出的較有影響且被許多國家采用的定義為1969年在布佩斯召開的保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際聯(lián)盟會議上通過的匈牙利代表團的提案：“專有技術(shù)指享有一定價值的可以利用的，為有限范圍專家知道的，未在任何地方公開過其完整形式和不作為工業(yè)權(quán)取得任何形式保護的技術(shù)知識、經(jīng)驗、數(shù)據(jù)、方法或者上述對象的組合?！蔽覈鴮Ｓ屑夹g(shù)的理解基本上與此類似。但未對專有技術(shù)的定義作直接明確的規(guī)定，而是從工業(yè)技術(shù)和生產(chǎn)管理及商業(yè)經(jīng)營幾個方面有所側(cè)重地作出界定。從工業(yè)技術(shù)和生產(chǎn)管理方面的界定如1985年國務(wù)院的《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例》第2條的規(guī)定，1988年對外經(jīng)濟貿(mào)易部的《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例實施細則》第2條第2款的規(guī)定。在商業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域中，《反不正當(dāng)競爭法》第十條中未明確規(guī)定“專有技術(shù)”，但對“商業(yè)秘密”的界定里明顯涵括了專有技術(shù)的內(nèi)容。專有技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)成為法律概念上的技術(shù)形式。它是一種無形的財產(chǎn)權(quán)，持有人憑秘密而獲得自己的權(quán)利。它與通過遵循行政程序而存在的專利權(quán)不同，注重的是實效心理。[2]它又可與專利權(quán)一起，在國際技術(shù)貿(mào)易中互為補充，互為增益，進行轉(zhuǎn)讓。它與商業(yè)秘密有著極深的淵源，但比商業(yè)秘密出現(xiàn)的時間晚。兩者常常被用作同義語，但又不盡相同：一方面，專有技術(shù)可以（但并不必然）構(gòu)成商業(yè)秘密。另一方面，并非所有的商業(yè)秘密涵蓋在專有技術(shù)之中。[3]商業(yè)秘密不僅包括那些不能獨立形成一整套完整的技術(shù)內(nèi)容、沒有專利性、為少數(shù)人所知、能應(yīng)用于生產(chǎn)實踐并產(chǎn)生較好技術(shù)效益、經(jīng)濟效益的秘密的技術(shù)知識和經(jīng)驗（也叫know-how），而且包括那些具有專利性，但是發(fā)明人不愿公開而未申請專利，可以在工商業(yè)中使用并在商業(yè)流通中獲得利益的秘密（tradesecret）.[4]由此可見，專有技術(shù)具有以下獨特的法律特征：

（一）非專利性。非專利性使專有技術(shù)不受工業(yè)產(chǎn)權(quán)的強制性保護。但它是一種無形的財產(chǎn)權(quán)，屬知識產(chǎn)權(quán)的一種。它與專利權(quán)可以相互包含，因此，存在范圍十分廣泛。

（二）秘密性。秘密性是專有技術(shù)存在的前提，也是獲得法律保護的關(guān)鍵。一旦喪失秘密性，專有技術(shù)便進入了公共領(lǐng)域，其他人可隨意獲取而不必支付任何費用，專有技術(shù)即失去了商業(yè)價值。只有處于秘密狀態(tài)的專有技術(shù)，才能受到法律的保護。因此，商業(yè)秘密對專有技術(shù)合法持有人提出的保密要求較其他技術(shù)更高。

（三）實用性。實用性指專有技術(shù)具備一定的技術(shù)價值，能夠直接應(yīng)用于生產(chǎn)、經(jīng)營和管理實踐，有可傳授性，能作為技術(shù)貿(mào)易的標(biāo)的。通過轉(zhuǎn)讓，使其經(jīng)濟價值得到更充分的體現(xiàn)。

二、專有技術(shù)國際保護的合理性

專有技術(shù)作為國際技術(shù)貿(mào)易的標(biāo)的之一，在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度下，是一種含有巨大經(jīng)濟利益的財產(chǎn)權(quán)。這種財產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)實的商業(yè)交易中形成了紛繁復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度提出了新挑戰(zhàn)。在世界經(jīng)濟一體化的今天，強調(diào)對專有技術(shù)進行國際保護，其合理性體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）補充專利保護的不足專有技術(shù)與專利同屬工業(yè)技術(shù)，但經(jīng)過法定行政程序?qū)徟膶＠麢?quán)顯然比專有技術(shù)受到更強勢的保護。這并不能說明對專有技術(shù)的保護一定要向?qū)＠麢?quán)標(biāo)準(zhǔn)靠近。相反，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和國際貿(mào)易規(guī)模的日益擴大，專有技術(shù)在促進各國科學(xué)技術(shù)進步和社會經(jīng)濟發(fā)展中的作用越來越大。在專利權(quán)無法涵括的領(lǐng)域，留給了專有技術(shù)大有作為的空間。具體可從專利權(quán)如下特征分析：1.專利權(quán)的客體不同國家對專利權(quán)的客體有不同的法律規(guī)定。如有的國家將植物新品種、不夠發(fā)明專利條件的小發(fā)明作為專利權(quán)的客體，而我國則不能。[5]WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips）第27條第2款和第3款便明確列舉了允許成員排除獲得專利保護的產(chǎn)品和工藝有：（1）人類或動物的診斷醫(yī)術(shù)、療法和外科醫(yī)術(shù)；（2）動植物工藝而非微生物；（3）植物和動物生產(chǎn)的重要生物工程而非非生物和微生物工程。我國《專利法》第25條也規(guī)定了不授予專利權(quán)的內(nèi)容。2.時間性和地域性時間性和地域性是專利權(quán)的法定特征。各國法律及國際條約均明確規(guī)定了專利權(quán)期限和適應(yīng)范圍。超過期限即進入公有領(lǐng)域，不再享受法律保護。而專有技術(shù)所有人則靠保密享有實際專有權(quán)，禁止他人非法獲得該技術(shù)和禁止不正當(dāng)競爭，往往不受時間和地域限制。專利權(quán)保護期一般為20年，但專有技術(shù)的保護期可能很短，也可能是永久的，完全取決于權(quán)利人的保密程度。3.公開性各國專利法均規(guī)定，申請專利的發(fā)明必須“充分公開”。專利與發(fā)明說明書相關(guān)聯(lián)。而專有技術(shù)的商業(yè)價值恰恰在于其“秘密性”，即使有所公布，也不會像專利那樣與某種明顯的公開信息相聯(lián)系。有的專有技術(shù)只是一種方法或功能的觀念，難以具體物化為圖紙、數(shù)據(jù)之類的“可視物”。但這正是專有技術(shù)的經(jīng)濟價值所在。由此可見，專有技術(shù)是一種獨立的技術(shù)形態(tài)，它與專利制度并行不悖，是有效保護技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造的一種方式。它不會被專利制度取代，也不會由于專利制度的發(fā)展而受到削弱。專有技術(shù)與專利制度可以相互彌補各自所存在的制度缺陷，兩者共同促進人類技術(shù)進步和經(jīng)濟發(fā)展。

（二）有利于激勵技術(shù)創(chuàng)新，增進效益專有技術(shù)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，是能夠為權(quán)利人帶來收益的財產(chǎn)權(quán)。對這種財產(chǎn)權(quán)加以明確，予以合理的保護，一方面對權(quán)利人來說，保障了其因合法持有專有技術(shù)而支付的成本得到回應(yīng)，使其能夠合理地預(yù)見到所持專有技術(shù)通過應(yīng)用、流通、轉(zhuǎn)讓所獲利潤的可能性，從而促使權(quán)利人為追求成本最小化、利益最大化而合理、節(jié)約地使用資源，激勵人們勇于承擔(dān)知識技術(shù)開發(fā)的高風(fēng)險高成本，推動技術(shù)創(chuàng)新。另一方面，可促進專有技術(shù)的流通轉(zhuǎn)讓。如果專有技術(shù)未成為法定財產(chǎn)權(quán)，專有技術(shù)持有人所享有的權(quán)益便只能通過單個特定交易相對人的認可來保障。這樣，使每一項權(quán)利的行使陷入不確定狀態(tài)中。而且，在交易中也難以維持專有技術(shù)的秘密性。過高的交易成本阻礙了專有技術(shù)價值的發(fā)揮，也助長了他人寄希望于不正當(dāng)轉(zhuǎn)移技術(shù)，從而低價占有的心態(tài)，無益于資源的有效利用和增進社會效益。

（三）符合社會基本價值觀專有技術(shù)的產(chǎn)生不是上帝的恩賜，而是來源于對現(xiàn)有一般信息進行加工、篩選、儲存、處理和獲得的結(jié)果，是凝聚著人類腦力勞動和經(jīng)濟成本的特殊智力資產(chǎn)。其價值性體現(xiàn)了人類結(jié)合經(jīng)濟工具和智力活動凝聚成勞動結(jié)晶的追求，反映了勞動促進財富增值的恒定信仰。勞動是公平取得財產(chǎn)的基本途徑?！霸诓粚λ素撚辛x務(wù)的場合，人們對其生產(chǎn)、做成或創(chuàng)造的財產(chǎn)全部享有所有權(quán)”。[6]這種所有權(quán)是厘定人際關(guān)系的社會手段，一定程度上包含著社會的肯定、尊重、支持和容忍，在社會中形成了共識。這種共識必須通過一定的規(guī)范、體制和法律手段加以支撐和確認，才能有效地排除搭便車、寄生、盜用等敗德行為。同時，這種確認不應(yīng)排斥他人通過獨立開發(fā)、反向工程等正當(dāng)合法的勞動獲得相同或相似的專有技術(shù)。否則，便會抑制社會公共利益的增進。

三、專有技術(shù)的國際保護

有技術(shù)作為一個法律術(shù)語的出現(xiàn)，與商業(yè)秘密的關(guān)系及其是否屬于財產(chǎn)權(quán)的爭論，在國際社會至今仍未能達成一致，但這已經(jīng)不是很重要的問題了。國際社會不得不承認的事實是，專有技術(shù)在實踐中的大量存在。在國際許可貿(mào)易中，該種許可協(xié)議的數(shù)量位居第二，占30%.[7]但國際社會對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間歧義較多。對專有技術(shù)的國際立法，更是晚近才開始關(guān)注的事。一些國際協(xié)議歷經(jīng)十幾年仍未能得以通過，一些雖經(jīng)通過，但不乏大量的問題存在，需作出進一步解釋及通過成員國國內(nèi)立法予以回答。筆者認為，專有技術(shù)的國際保護，應(yīng)在兼顧積極保護與消極保護的原則下，在以下法律框架中予以體現(xiàn)：

（一）知識產(chǎn)權(quán)國際協(xié)定對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護始于19世紀80年代。專有技術(shù)這一術(shù)語出現(xiàn)近70年來，從未獨立出現(xiàn)于國際知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)定中。WTO《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)定》（Trips）首次將“未披露信息（undisclosedinforma2tion）”作為知識產(chǎn)權(quán)加以保護。該協(xié)議第7節(jié)第39條規(guī)定此類信息的三個要件為：（1）其作為一個整體或作為其組成部分的確切構(gòu)造或組合，未被通常從事該類信息工作的人們普遍知悉或容易獲得；（2）由于秘密而具有商業(yè)價值；（3）合法控制該信息的人根據(jù)情況采取了合理的保密措施。普遍認為，Trips中有關(guān)“未披露的信息的保護”的規(guī)定就是商業(yè)秘密的規(guī)定。[8]但其中也涵括了專有技術(shù)的法律特點?？梢哉f也是對專有技術(shù)持有人的權(quán)利第一次在知識產(chǎn)權(quán)國際條約中予以保護。使用“未披露信息”的提法，無疑增加了條款適應(yīng)的彈性。Trips協(xié)定的規(guī)定為以后與專有技術(shù)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際立法制定了示范性標(biāo)準(zhǔn)。后于Trips協(xié)定而簽訂的北美自由貿(mào)易協(xié)定第1711條第1款有關(guān)保護商業(yè)秘密的規(guī)定便完全照搬了“未披露信息”條款的內(nèi)容，只是將“未披露信息”換成“商業(yè)秘密”。各國在立法和司法實踐中還應(yīng)進一步作出規(guī)定，明確將專有技術(shù)納入“未披露信息”或者“商業(yè)秘密”進行保護。

（二）反不正當(dāng)競爭法“反不正當(dāng)競爭”這個概念自出現(xiàn)以來，便與知識產(chǎn)權(quán)保護具有密切的聯(lián)系。一些國際民間組織多次指出反不正當(dāng)競爭應(yīng)主要立足于對知識產(chǎn)權(quán)的保護。[9]近年來，保護商業(yè)秘密，尤其是其中的技術(shù)秘密，又成為反不正當(dāng)競爭的另一個熱點。[10]世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其1993年草擬的“對反不正當(dāng)競爭的保護”及1996年起草的《反不正當(dāng)競爭示范法》中，便明確規(guī)定“侵犯商業(yè)秘密（secretinformation）”為不正當(dāng)競爭?！妒痉斗ā返?條第3項對“侵犯商業(yè)秘密（secretinformation）”的解釋與Trips第39條“未披露信息（undisclosedinformation）”的含義一致。雖然《反不正當(dāng)競爭示范法》最終因發(fā)達國家與發(fā)展中國家的分歧而未能通過，但其作為示范法對知識產(chǎn)權(quán)的國際立法及國內(nèi)立法作用不可忽視。而且隨著國際社會國家間經(jīng)濟聯(lián)系日益密切，相信國際社會協(xié)調(diào)一致的《反不正當(dāng)競爭法》最終能得以通過。

（三）國際技術(shù)貿(mào)易規(guī)則20世紀后期，各國均強烈意識到國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓在國際貿(mào)易中的地位。從70年代初開始，在聯(lián)合國的主持下，國際社會一直在努力建立調(diào)整國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為國際統(tǒng)一法。在發(fā)展中國家的推動下，聯(lián)合國于1974年5月1日通過了關(guān)于起草國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的行動守則的決議，經(jīng)過幾年的努力，1978年分別由77國集團、西方發(fā)達國家、前蘇聯(lián)、東歐集團和蒙古等國提出草案大綱，然后由專家組綜合寫成《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓守則草案》，并正式提交國際貿(mào)易發(fā)展會議第五屆會議討論，終因在許多主要問題上各國立場相去甚遠而未能通過。另外，聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織于20世紀70年代初到80年初提出過10多份有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的文件，如1979年《合同評價指南》中著重于專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同談判中受方可提出的要求，包括要求供方明確專有技術(shù)的定義、明確標(biāo)的物秘密的范圍、提供該技術(shù)足夠的情報及必要的輔助情報、保證技術(shù)的合格性和合法性等，為各國進行技術(shù)貿(mào)易提供了可資借鑒的合同藍本。專有技術(shù)的轉(zhuǎn)讓為實現(xiàn)其價值之一，明確各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系有助于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的理性發(fā)展，因此，各國應(yīng)不懈努力，爭取早日實施達成協(xié)議的國際技術(shù)貿(mào)易規(guī)則，進一步發(fā)揮技術(shù)對人類的作用。

（四）國內(nèi)立法迄今為止，絕大多數(shù)國家都沒有制定有關(guān)保護專有技術(shù)的專門性法律，對專有技術(shù)的保護分散地規(guī)定在不同的法律中。各國通常援引以下法律中的有關(guān)規(guī)定對專有技術(shù)進行保護：1.合同法。合同法對專有技術(shù)的保護主要體現(xiàn)在兩方面。一方面是專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓一般通過專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議來實現(xiàn)。協(xié)議除普通技術(shù)許可的一般條款外，還須詳細制定特殊條款，明確各當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。其中保密條款最為重要。我國《技術(shù)引進合同管理條例》及其《實施細則》便規(guī)定，“受方應(yīng)當(dāng)按照雙方商定的范圍和期限，對供方提供的技術(shù)中尚未公開的秘密部分，承擔(dān)保密義務(wù)?！薄吨腥A人民共和國合同法》第348條規(guī)定，“技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的受讓人應(yīng)當(dāng)按照約定使用技術(shù)，支付使用費，承擔(dān)保密義務(wù)?！绷硪环矫媸莿趧雍贤Ｓ屑夹g(shù)對直接運用技術(shù)的雇員是無法保密的。所以在勞動合同中，一般明確規(guī)定雇員在受雇期間及解雇或離職后一定時期內(nèi)，對其因職務(wù)上的原因所接觸到的一切技術(shù)秘密，承擔(dān)保密義務(wù)。許多國家都在其雇工法中作出這樣的規(guī)定。我國《勞動法》第22條便規(guī)定有類似內(nèi)容。2.侵權(quán)行為法。專有技術(shù)作為財產(chǎn)權(quán)，當(dāng)權(quán)利受到侵害時，可直接運用民法中的侵權(quán)行為法對其加以保護。如英美等承認專有技術(shù)為財產(chǎn)權(quán)的國家均有此立法。對于德國、日本等不承認專有技術(shù)為財產(chǎn)權(quán)的國家來說，當(dāng)專有技術(shù)受到侵害時，只能以公平競爭的權(quán)利受到侵害而間接獲得侵權(quán)行為法的保護。我國對專有技術(shù)的法律性質(zhì)還沒確定，專有技術(shù)侵權(quán)行為還得不到侵權(quán)法的直接保護。3.反不正當(dāng)競爭法。侵害專有技術(shù)作為一種不正當(dāng)競爭的行為，為大多數(shù)國家的法律、判例及學(xué)者所認可。大多數(shù)市場經(jīng)濟國家均制定了反不正當(dāng)競爭法制止這種行為。反不正當(dāng)競爭法對專有技術(shù)進行法律保護可有效地約束他人對專有技術(shù)的侵害行為，保障經(jīng)營者正當(dāng)?shù)母偁帣?quán)利，創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境。各國立法中，德國《防止不正當(dāng)競爭法》對專有技術(shù)的保護最為詳盡。我國《反不正當(dāng)競爭法》第8條也有明確的規(guī)定。4.刑事立法。利用刑事立法對專有技術(shù)進行法律保護可有效地彌補民事立法的不足，許多國家都在刑事法典或刑事判例中規(guī)定了對專有技術(shù)保護的內(nèi)容，也體現(xiàn)了專有技術(shù)在經(jīng)濟發(fā)展和市場競爭中地位的日趨重要性。這方面德國《防止不正當(dāng)競爭法》、美國《刑法典》、奧地利《刑法》等均明確規(guī)定有刑事責(zé)任，日本還單設(shè)了“泄露企業(yè)秘密罪”等罪名。我國刑法第119條、220條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為的刑事責(zé)任。除此之外，有的國家還在外匯管制法、行為法、版權(quán)法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、有關(guān)隱私權(quán)保護法等法規(guī)中對專有技術(shù)直接或間接加以保護。但應(yīng)看到的是，各種途徑均不同程度地存在一定的缺陷。而且各種法律法規(guī)對專有技術(shù)的保護側(cè)重不同，在同一國家內(nèi)對專有技術(shù)的界定也不一致，適用起來亦存在問題。因此，筆者認為，應(yīng)在國內(nèi)立法中，待時機成熟后予以專門立法，從而更有效地保護專有技術(shù)持有人的合法權(quán)利。

注釋：

[1]萬家林等。國際技術(shù)貿(mào)易理論與實務(wù)[M].天津：天津大學(xué)出版社，1997.109。

[2][法]讓·沙皮拉，夏爾·勒邦。國際商法[M].北京：商務(wù)印書館，1996.118。

[3][8]孔祥俊。商業(yè)秘密保護法原理[M].北京：中國法制出版社，1999.384.129。

[4]李雙元，李先波。世界貿(mào)易組織（WTO）法律問題專題研究[M].北京：中國方正出版社，2003.71。

[5]鄭成思。知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2000.238。

[6][美]邁克爾·D·貝勒斯。法律的原則-一個規(guī)范的分析[M].北京：中國大百科全書出版社，1996.93。

[7]王傳麗。國際貿(mào)易法—國際知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.213。

[9][10]鄭成思。知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2000.475.476