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[摘要]按現(xiàn)行商標法，假冒他人注冊商標行為必須具備兩個基本要件，即：1.假冒的必須是他人的注冊商標；2.假冒商標標識的商品必須與注冊商標標識的商品相同或類似。但從反不正當競爭、維護公平的市場競爭秩序看，假冒行為不應限于注冊商標和相同或類似的商品，即應將擅自使用他人未注冊商標的行為也定性為假冒行為，還應將他人注冊商標擅自使用于非同種或類似商品上的行為也定性為假冒行為。

[關鍵詞]假冒注冊商標立法完善

假冒他人注冊商標行為是當今經(jīng)濟體制轉軌時期一種嚴重的商標侵權和不正當競爭行為。它不但嚴重損害了經(jīng)營者和廣大消費者的合法權益，而且嚴重破壞了公平合理的市場競爭秩序，因此必須嚴加禁止。然而，由于國情的限制，我國現(xiàn)有的《商標法》和《反不正當競爭法》對該種行為的規(guī)制還很不完善，法學界的研究也還很不深人。這對保護消費者利益、維護公平競爭的市場秩序、推動市場經(jīng)濟的發(fā)展都極為不利。為此，本文擬從反不正當競爭法的角度，并結合商標法的規(guī)定，從假冒他人注冊商標行為的含義、構成要件，現(xiàn)行立法缺陷及其完善等方面對此種行為作一探討，以期對立法與司法實踐有所裨益。

一、假冒他人注冊商標的含義及其構成要件

假冒他人注冊商標行為是指未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為，它主要表現(xiàn)為四種形態(tài)，即在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標的行為、在同一種商品上使用與他人注冊商標近似的商標的行為、在類似商品上使用與他人注冊商標相同的商標的行為、在類似商品上使用與他人注冊商標近似的商標的行為。銷售明知是假冒他人注冊商標商品的行為，偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標標識行為，雖然構成侵害他人注冊商標專用權的行為，但不構成假冒行為。作為一種最為常見危害也最為嚴重的市場混淆行為，假冒他人注冊商標行為必須具備市場混淆行為的一般要件。市場混淆行為是指經(jīng)營者采用假冒或模仿等不正當競爭手段，使其商品（含服務）與他人的商品發(fā)生混淆，從而導致或是以導致購買者誤認的行為。一般來說，構成此種行為必須具備四個要件，一是行為主體只限于經(jīng)營者，即從事商品經(jīng)營或營利性服務活動的法人、其他經(jīng)濟組織和個人，要特別注意的是，對經(jīng)營者不能從民事權利能力的角度進行解釋，而必須從行為性質角度進行解釋。也就是說，只要行為人所從事的行為屬于經(jīng)營行為，而不管他是否具有從事商品經(jīng)營或營利性服務的主體資格，不管是合法的還是非法的，行為人即屬于經(jīng)營者。只有這樣，才不會使許多從事不正當競爭的非法經(jīng)營者逃脫法律的制裁。二是被混淆的標的是他人商品的標識，包括商標、商號、姓名、名稱、商品容器、包裝、裝磺等。三是混淆的目的是為了與他人的企業(yè)、企業(yè)活動或企業(yè)的商品發(fā)生混淆，使人誤認為其商品是他人具備競爭優(yōu)勢的商品，從而不正當?shù)啬怖?。四是混淆的后果已?jīng)或可能導致此商品與彼商品的混淆，損害合法經(jīng)營者和消費者的權益，并擾亂正常的競爭秩序。假冒他人注冊商標行為除具備上述市場混淆行為的一般要件外，按現(xiàn)行商標法第37、第38條的規(guī)定，還必須具備以下三個特殊要件：

（一）假冒的必須是他人的注冊商標。注冊商標是依法經(jīng)國家商標局核準注冊的商標，一個有效的注冊商標，按我國現(xiàn)行商標法及其實施細則的規(guī)定必須符合以下要件：1.商標注冊申請人必須是依法成立的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、個體工商戶、個人合伙及與我國有相互協(xié)議或共同參加了相關國際條約的國家的國民或企業(yè)。2.不得是音響商標、氣味商標、立體商標。在法國等少數(shù)國家，音響商標如鳥的叫聲、氣味商標如玫瑰花的香味、立體商標如可口可樂瓶子可以申請注冊，但在我國現(xiàn)行商標法制度下，這幾類商標還不能申請注冊。3.不得含有《商標法》第8條規(guī)定的禁用要素。按該條規(guī)定，申請注冊的商標的文字、圖形，不得使用下列要素：①同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的。此外，根據(jù)我國國情，同中國共產(chǎn)黨黨旗、中國共產(chǎn)主義青年團團旗，中國少年先鋒隊隊旗相同或近似的圖案，商標法雖未規(guī)定，但也不得作為商標申請注冊。同時，國名的縮寫和簡稱，如中華、中國，國名的外文譯名及縮寫，如China、PRC（中華人民共和國），商標的一部分含有國名，不管是中文還是外文，如中國啤酒、ChinaLight，也不得作為商標的要素申請注冊；②同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的；③同政府間國際組織的旗幟、徽記、名稱相同或者近似的。政府間國際組織主要有：世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）、國際保護工業(yè)產(chǎn)權協(xié)會（AIPPI）、歐共體（OPEC）、國際原子能機構（CIAEA）、國際民用航空組織（ICAO）、國際勞工組織（11，D）、國際鐵路聯(lián)盟（UIC）、國際電信聯(lián)盟（ITU）、萬國郵政聯(lián)盟（UPU）、聯(lián)合國糧農(nóng)組織（UNFAO）、世界衛(wèi)生組織（WHO）、國際羊毛局（IWS）、國際標準化組織（150）、聯(lián)合國教科文組織（UN-ESCO），等等。不管是這些組織的全稱還是簡寫，是中文還是其它形式的語言，都不得用來申請注冊；④同“紅十字”、“紅新月”的標志、名稱相同或者近似的；③本商品的通用名稱和圖形；⑥直接表示商品質量、主要原料、功能、用途、質量、數(shù)量及其他特點的；⑦帶有民族歧視性的；⑧夸大宣傳并帶有欺騙性的；⑨有害于社會主義道德風尚或者其他不良影響的；⑩縣級以上行政區(qū)劃的地名或公眾知曉的外國地名，但地名具有其他含義的除外，已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。

（二）假冒商標必須與他人注冊商標相同或者近似。注冊商標權人的專用權以核準注冊的商標為限，而且只能控制到與自己注冊商標相同或近似的商標的范圍內(nèi)。如果行為人使用的商標既不與權利人的相同，也不與權利人的商標近似，那么既使他們都使用在相同或類似的商品上，也不會構成侵權。例如甲企業(yè)將長虹商標使用在彩電上，乙企業(yè)將高露華商標也使用在彩電上，二企業(yè)對各自使用的商標都享有專用權。因為“長虹”和“高露華”完全是兩個不相同也不近似的商標。這里的關鍵是如何判斷商標的近似。竊以為，應從以下幾方面著手。1.近似商標的范圍是特定的，指的是在與他人同一種或類似商品的范圍內(nèi)，商標文字、圖形或其組合與他人的注冊商標近似，并可能導致消費者對商品來源的誤認。因而判斷侵權商標和被侵權商標是否近似，要以一般消費者在選購商品時是否可能發(fā)生誤認為依據(jù)。這里，必須堅持三條重要原則，一是施以普通注意的原則。判斷假冒商標和被假冒商標是否近似，是否會導致對商品來源的誤認，首先應以最一般消費者的最一般注意力作為判斷標準。不要讓專業(yè)人士進行判斷，也不要讓一般消費者對商標加以仔細研究，否則便得不出正確結論。二是比較主要部分的原則。主要部分即商標中最醒目最容易引起消費者注意的部分。在判斷假冒商標和被假冒商標是否近似時，應比較商標文字或圖形中最主要的部分，不要抱泥于細枝末節(jié)。如同是使用在VCD上兩個商標的“555”和“SSSA”，不要認為“SSSA”多了一個“A”就認為兩者不相近似，從而不構成侵權。三是異時異地隔離觀察的原則。即在判斷假冒商標和被假冒商標是否近似時，應讓一般消費者在不同時間不同地點進行隔離觀察，即以商標在自己頭腦中留下的大致印象為依據(jù)，而不要在同一時間同一地點將假冒商標和被假冒商標放在一塊讓消費者加以辨認，因為這時一般消費者明顯會對商標加以仔細觀察，即施以特別注意力，從而得到假冒商標和被假冒商標既不相同也不近似的錯誤結論。2.對文字商標是否近似，主要應從文字的讀音、外形、意義三方面考慮。一般來說，讀音相同、外形和意義也大致相同的，應該將它們判斷為近似商標。而字義不同，外觀上也不會造成消費者誤認，既使讀音相同，也不應判斷為近似商標。如“老少”和老小“，讀音、外形、意義都差不多，因此應判斷為近似商標。而”東風“和”登峰“，雖然讀音差不多，但外觀和意義完全不同，不會導致消費者誤認，因而不是近似商標。在判斷文字商標是否近似時，有三種特殊情形應注意，一是對文字商標外形的判斷，主要應看是否會導致消費者直觀上的誤認。如都使用在服裝上的商標”TTT“和”TTJ“、”MCV“和”MCU“，直觀上很容易導致消費者誤認，因而是近似商標。二是在文字商標前加上修飾語的，如”中和“、”新中和“、”老中和“，”家樂“、”萬家樂“，很容易使消費者誤認為是系列產(chǎn)品，因而也應判為近似商標。三是文字商標排列顛倒時，一般也應判為近似商標，因為漢語語言本來就有從右讀到左的習慣，而且這種習慣依舊存在。在實踐中很容易導致消費者誤認。如”工農(nóng)“和”農(nóng)工“、”娃哈哈“和”哈哈娃“、”東風“和”風東“，等等，都是近似商標。1989年，美國馬斯公司向寧波市工商局反映，寧波市某食品廠將其使用在糖果上的注冊商標”M&M“顛倒為”W&WS“，并使用在糖果上。寧波市工商局認為”M&M“和”W&WS“是一組近似商標，因而判定寧波市某食品廠侵權。這就是因為文字商標排列顛倒成為近似商標因而構成假冒他人注冊商標行為的典型事例。3.對圖形商標是否近似，除了堅持上述的一般消費者施以普通注意的原則、對比主要部分的原則和異時異地隔離觀察的原則外，一般應從圖的外形、圖的選材范圍、圖的主體部分，等多種因素，并結合文字進行綜合分析。如同時使用在膠卷上的兩個商標“「”和“「”，僅僅是將在右邊的兩個三角形與左邊的部分分開，在直觀上很容易導致消費者誤認，因此應制定為近似商標?？傊?，近似商標的判斷是十分重要的，它是決定行為人的行為是否構成假冒他人注冊商標的一個關鍵因素之一。

（三）假冒商標標識的商品必須與注冊商標所標識的商品屬于同種或類似商品。依《商標法》第37條的規(guī)定，注冊商標的專用權，不但限定于核準注冊的商標，而且限定于核定使用的商品。這樣，除非注冊商標專用權人能依照國家工商行政管理局于1996年8月的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》使自己的商標被認定為馳名商標，否則，他人將其注冊商標申請注冊并使用在與其注冊商標標識的商品不相同也不類似的商品上時，完全是合法行為，注冊商標權人將無法對抗。如甲企業(yè)將“小天鵝”申請注冊并使用在冰箱類商品上，乙企業(yè)將“小天鵝”申請注冊并使用在毛巾上，這時，甲、乙企業(yè)對“小天鵝”，按現(xiàn)行商標法規(guī)定，都享有專用權。甲企業(yè)不能指控乙企業(yè)侵犯了其專用權。因為冰箱和毛巾完全是兩種既不相同也不類似的商品。由此可見，在判斷行為人的行為是否構成假冒他人注冊商標時，不但要證明假冒商標和被假冒商標是否相同或近似，還必須證明它們各自標識的商品是否相同或類似，只有當它們標識的商品相同或類似時，行為人的行為才會構成假冒；否則便是合法行為。商品是否相同與商標是否相同一樣，容易判斷，這里的關鍵也是如何判斷商品是否類似。竊以為，應從以下四個方面人手。首先，在判斷商品（含服務）是否類似時，首先應參照《尼斯協(xié)定》，即《商標注冊用商品和服務國際分類協(xié)定》，該協(xié)定依照商品的功能、用途、原材料構成、銷售渠道等因素將所有商品分為42個大類，每大類中又有若干小類。一般來說，同屬一個大類的商品為類似商品，分屬不同大類的商品為不同商品，但這不是絕對的。在少數(shù)情況下，分屬不同大類的商品也有類似商品的情況，同屬一個大類的商品也有不類似的情形。這要依商品的具體情況并結合一個國家的經(jīng)濟發(fā)展水平和消費習慣加以具體判斷。其次，對商品是否類似，主要應從商品的功能、用途、原材料構成、銷售渠道、貿(mào)易對象、是否存在競爭關系是否相同或基本相同加以判斷。如相同或基本相同，則應判斷為類似商品。如成人穿的皮鞋和雨鞋，都是鞋類產(chǎn)品，用途、銷售對象等基本相同，因此應判斷為類似商品。再次，對服務是否類似，主要應從服務對象、行業(yè)、提供服務的場所、提供服務的具體內(nèi)容是否相同或相近以及是否具有競爭關系等因素加以判斷。如94年發(fā)生在深圳的“中銀通”商標侵權案，原告之所以敗訴，關鍵就在于原告金柯商務咨詢有限公司“中銀通”優(yōu)惠卡所標識的服務為特約服務，屬上述商標注冊用商品國際分類表中的第41大類，而被告香港中銀集團十三家銀行發(fā)行的標有“中銀通”和“銀通”字樣的磁性卡—一中銀卡所標識的是金融服務，屬上述國際分類表中的第36大類，即“保險、金融事務”，二者所屬的行業(yè)、服務對象、服務的內(nèi)容等都不相同，不存在競爭關系，因此，不屬于類似服務，被告的行為按我國現(xiàn)行商標法的規(guī)定，不屬于侵權行為。最后，在判斷商品或服務是否類似時，還必須考慮一個國家的經(jīng)濟發(fā)展水平和人們的消費習慣。類似商品的判斷不能脫離一個國家的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。如電視機、洗衣機、冰箱、錄放機等家用電器，在少數(shù)發(fā)達國家被歸為類似商品，但在我國它們基本上還是專門企業(yè)生產(chǎn)的單一產(chǎn)品，因此目前我國還不能將它們歸為類似商品。類似商品的判斷也不能脫離一個國家人們的消費習慣，人們的消費習慣不同，對商品的要求也不相同，因此對類似商品的判斷也應有所不同。如茶葉和咖啡，在我國人們習慣喝茶，喝咖啡的人極少，因此目前我國還未將茶葉和咖啡判斷為類似商品。又如啤酒和白酒，在我國人們說喝酒時包括各種酒，因此就把啤酒和白灑判斷為類似商品。這和西方某些國家把啤酒和汽水等作為類似商品對待、把茶葉和咖啡劃為飲料類類似商品是完全不同的。

二、我國現(xiàn)行立法的缺陷對假冒他人注冊商標行為的規(guī)制，目前主要見于商標法及其實施細則、反不正當競爭法。

《商標法》第38條第1項規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”屬于侵犯注冊商標專用權的行為。《反不正當競爭法》第5條第1項規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：“（一）假冒他人的注冊商標”，第21條規(guī)定，經(jīng)營者假冒他人的注冊商標，……依照《中華人民共和國商標法》……的規(guī)定處罰。仔細推敲，從反不正當競爭的角度看，現(xiàn)行《反不正當競爭法》的規(guī)定至少存在以下缺陷：《反不正當競爭法》第5條第1項和第21條僅僅將假冒他人注冊商標行為宣布為不正當競爭行為，在行為的認定和處罰措施等方面既未突破《商標法》的規(guī)定，也未補充《商標法》的不足。具體來說，表現(xiàn)在以下兩個方面：1.《反不正當競爭法》第5條第1項只保護注冊商標，對未注冊商標不予保護。之所以不保護未注冊商標，按全國人大法工委民法室的解釋，一是為了與《商標法》銜接，以便于執(zhí)行。二是從實際情況看，現(xiàn)在經(jīng)營者的商標意識不斷加強，馳名商品一般都申請登記取得了注冊商標專用權。三是從發(fā)展看，應當引導和鼓勵經(jīng)營者將其商標申請注冊，以增強自我保護手段，避免發(fā)生糾紛或者發(fā)生糾紛后也易于處理。[1]未注冊商標是指未向國家商標局申請注冊登記而投放到市場上使用的商標。未注冊商標雖未注冊，沒有專用權，不受商標法保護，但這并不代表它不受任何法律保護。我國《民法通則》第5條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”。商標法既然允許未注冊商標的存在，未注冊商標就理所當然應成為所有人享有的一種民事權益，成為民法的一般保護對象，他人也不得隨意加以侵犯。除民法保護外，從立法例上看，許多國家的反不正當競爭法都對未注冊商標給予保護，例如日本、韓國。我國臺灣的反不正當競爭法也有規(guī)定，只要商標是眾所周知的，不管是否注冊，都受保護。對這個問題，我國臺灣的公平交易委員會有著極為典型的解釋：“

（一）商標法第62條關于侵害商標權之適用，限于同一或同類商品，若不屬同一或同類之仿冒行為，則不在該條規(guī)范之列；至于公平法第20條第1項第1、2款之規(guī)定則不限于商標法實施細則所訂之同一或同類商品，但需具備為相關大眾所共知，且有致商品來源發(fā)生混淆之要件。（二）又受商標法保護者系以獲準注冊之商標為限，公平法則不限于注冊商標，從而若仿冒他人注冊商標使用于同一或同類商品，且該他人商標又為相關大眾所共知者，依公平法第39條規(guī)定前4條之處罰，其他法律有較重之規(guī)定者，從其規(guī)定，自優(yōu)先適用商標法第62條規(guī)定（處5年以下有期徒刑、拘役或科或并科5萬元以下罰金）。＂[2]2.《反不正當競爭法》第5條第1項將假冒行為局限于同一種或類似商品上，因而一旦經(jīng)營者將注冊商標所有人的注冊商標惡意搶注到其它不同種也不類似的商品上時，不但現(xiàn)行《商標法》毫無辦法，《反不正當競爭法》也同樣毫無辦法。而從日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的相關競爭立法來看，它們在處理商標法和反不正當競爭法的適用關系時，都是以后者補充輔助前者為特征。也就是說，商標法對于假冒行為規(guī)定只限于同一種或類似商品，而競爭法不以同一或類似商品為限，只要具備在實施地區(qū)內(nèi)為相關公眾所熟知，并有導致市場混淆的后果，就可以對其進行規(guī)制。

三、立法完善問題

3商標權產(chǎn)品由商標權人以合法的方式移轉物權。商標權人通過銷售、轉讓等方式合法移轉特定商品的物權也是適用權利窮竭的必要條件。這種移轉既包括商標權人自己移轉，也包括經(jīng)其同意（Withhisconsent）的移轉。被許可方或代銷商的首次銷售也應被看作一種合法的移轉，盡管在采取“地域窮竭”原則國家的其他被許可方或代銷商會提起侵權之訴。

4特定商標權產(chǎn)品的相關權利人之間存在經(jīng)濟上的聯(lián)系。依不同國家商標法注冊的同一商標的權利人之間應存在代銷、商標許可合同等關系。由于商標受不同國家的獨立保護，在出現(xiàn)相同商標彼此獨立在不同國家注冊的情況下（特別是商標搶注），各國的商標權人之間不存在任何關系。此時則不應適用商標權產(chǎn)品轉讓的基本理論或者國際窮竭原則，因為相關的爭議問題與“平行進口”根本無關。附有依外國商標法注冊的相同商標的產(chǎn)品進口所引發(fā)的爭議，各國自可依地域性原則維護本國權利人的合法權利。在買受人將該批物品（該批物品不再是商標權產(chǎn)品）重新包裝或重貼標志再行銷售的情況下，買受人有可能侵犯相關商標權權利人的商譽，或構成不正當競爭，但這與商標權權利窮竭沒有任何關系。有關商標權權利窮竭的較早案例發(fā)生在美國。1886年，紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院審理了一起案件，原告是注冊商標為“HUNYADIJANOS”的礦泉水產(chǎn)品在英國和美國的獨家經(jīng)銷商，商標權人為AndreasSaxlehner，后者在歐洲大陸長期銷售該商標礦泉水，產(chǎn)品上標注有禁止進口到英國和美國的文字。被告從Saxlehner處購得附有“HUNYADIJANOS”商標的瓶裝礦泉水，之后將之進口到美國銷售，從而與原告的產(chǎn)品產(chǎn)生競爭關系。原告因此以被告侵犯其商標權與構成不正當競爭訴至法院。法院駁回了原告的起訴，認為“Saxlehner無權通過合同的方式創(chuàng)設其產(chǎn)品在一定地域的權利，私人財產(chǎn)法并不賦予其這種權利”。當時法院的判例并未針對“權利窮竭”這一概念作全面的闡釋，但隨著大量專利、商標權和版權產(chǎn)品“平行進口”案例的出現(xiàn)，美國各法院的判決也并不盡一致，最終逐漸背離了1886年紐約南區(qū)法院的判決精神，美國的學術界對之的探討更是激烈。盡管對商標權權利窮竭的適用范圍還存在爭議，但權利窮竭作為一項原則已被確定下來。美國多數(shù)法院對于“平行進口”的觀點是采用“地域性”原則，又被稱為“國內(nèi)窮竭”原則（DomesticExhaustion）.在商標法領域，美國法律明文作出規(guī)定。依據(jù)美國關稅法案第526節(jié)，未經(jīng)作為商標權人的美國居民、公司或居所在美國的人的書面允許，禁止進口相關商標權產(chǎn)品到美國。當然，該條款違反了《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第2條和TRIPS第3條所確定的國民待遇原則。

5即使對于國內(nèi)窮竭原則，美國LanhamAct也通過允許不同的商標權人在國家的不同地區(qū)同時申請注冊商標對貨物的自由流動造成限制。所以美國的相關司法實踐自然存在較多問題，相關的爭議也很多。在“平行進口”的司法實踐中，美國的商標權權利人與“平行進口”產(chǎn)品的同一外國商標權權利人之間的真實聯(lián)系也很重要。上文已論述，商標權人可以通過簽定獨占性許可合同將在特定國家或地區(qū)的商標權授予被許可方，但這并非唯一方式。被許可方也可以在合同中確定在該國以他而非商標權人申請商標注冊。美國法院和海關現(xiàn)在比較注意美國的商標權利人與外國商標權利人之間的真實聯(lián)系。歐盟國家對待“平行進口”問題采取的態(tài)度與美國迥然不同。歐盟的著眼點在于統(tǒng)一大市場，即在成員國的國內(nèi)市場之上建立一個共同的內(nèi)部市場。根據(jù)ECTreaty所確定的統(tǒng)一市場之原則，對“平行進口”問題，歐盟的做法是“歐盟范圍內(nèi)的窮竭”（Community-wideExhaustion），即商標權產(chǎn)品經(jīng)商標權人或經(jīng)其授權的經(jīng)銷商或被許可方在任一成員國投放市場后，商標權在歐盟的所有國家均已窮竭，產(chǎn)品（貨物）可以在成員國之間自由流動而不受商標權人的限制。歐盟法院在大量的相關案例中確定了這一原則。在分析美國、歐盟對于商標權權利窮竭與“平行進口”的態(tài)度之后，筆者試圖換一個視角來研究探討權利窮竭問題。上文已述，附有合法貼附商標的商品經(jīng)商標權人或經(jīng)其同意的許可人讓與所有權后會有四種命運，其中第二種為“買受人是經(jīng)銷商，將該批商品再行銷售”。既然新的買受人是新的合法的物權所有人，既然原商標權人已因實現(xiàn)了商標權的目的而對該批產(chǎn)品無商標權與物權可言，那么買受人自然可以將該產(chǎn)品自由銷售到任何國家、任何地區(qū)，這完全是行使物權中處分權的行為，而物權的行使依各國法律均應受到保護，原商標權人無權干涉。這是從商標的功能等商標與商標權的基本理論問題來論證的，這種理論可以解決“平行進口”問題，而與商標權權利窮竭的“國際窮竭論”暗通曲源，具有內(nèi)在的一致性，自然也符合當今解決該問題的國際潮流。日本學者岡野誠也認為“真正商品之平行輸入并不妨害商標表彰商品來源的功能，或不妨害商標表彰商品來源及品質保證功能，即不違反商標法保護商標之目的，所以不構成商標侵害，可準予輸入?！?/p>

6德國Bier教授等學者也持同樣的觀點。正確理解商標與商標權的地域性特點對于解決“平行進口”問題有很重要的現(xiàn)實意義。筆者認為，對于“地域性”的界限應作合理的限制，不能與有關的基礎理論相沖突，也不能與GATT/WTO和TRIPS確定的目標與原則相違背。美國一些法院在處理相關案例時所采取的“國內(nèi)窮竭”原則或“地域性”論存在很多問題。商標或商標權的地域性特點是指商標權人的商標權僅在該商標注冊的國家受法律保護，在未注冊國則不受保護；同時也指商標權如何取得又怎樣滅失的問題。沒有商標權的產(chǎn)生，“平行進口”也無從談起。美國所采取的“地域性”原則體現(xiàn)在上文所述的所謂“進口權”條款，根據(jù)這一條款，商標權人可以禁止未經(jīng)其同意的相同商標權產(chǎn)品進口到本國。如此商標權人的權利便擴大到可以控制最終的銷售，這顯然是不應被允許的。即使商或被許可方在所在國為許可項目、產(chǎn)品營銷、售后服務、廣告宣傳等投入了大量資金，建立了地方商譽（Iocalcredit），他們也不能以此為由請求禁止“平行進口”。甚至在商或被許可方本人即為在該國的注冊商標所有權人的情況下也不例外，因為你不能因自己利益的損失去挑戰(zhàn)商標權產(chǎn)品轉讓的基本理論。市場本身充滿風險，你投入了資金，并不一定獲得回報。道理雖簡單，但很深刻。此外，堅持以“地域性”原則為由禁止“平行進口”還會帶來劃分市場，進而扭曲貿(mào)易的惡果，也與TRIPS與GATT/WTO“減少國際貿(mào)易中的扭曲與阻礙”（Reducedis2tortionsandimpedimentstointernationaltrade）的目標相悖。歐盟“歐盟范圍內(nèi)的窮竭”與“地域性”原則的實質是相同的。照此辦理的話，東盟、北美自由貿(mào)易區(qū)、安第斯條約組織等地區(qū)性國家組織完全可以在本地區(qū)國家內(nèi)應用這一原則。GATT/WTO又能起到什么作用呢？可見“歐盟范圍內(nèi)的窮竭”也是不可取的。至于我國對“平行進口”問題應采取的態(tài)度，筆者認為應采取國際窮竭原則，不禁止平行進口。有學者認為我國應采取國內(nèi)窮竭原則，原因有三：1.商標權具有地域屬性，“商標在一國用盡并不意味在另一國也用盡?！?.承認商標權國際窮竭會導致大量質次價廉的商品涌向質優(yōu)價貴的國家，“商品的質量并不保持恒定，因此不可避免地會給消費者帶來質量上的混淆?！?.同一商標在不同國家的商業(yè)信譽有很大差別?！巴馄叫羞M口，無疑是允許平行進口商在不用花廣告費，無償利用商標許可人及其獨占被許可人在該國的推廣努力和由此創(chuàng)造的特殊聲譽?！?/p>

7這些原因認真分析起來，都是值得推敲的。首先，上文已述，商標的功能與商標權產(chǎn)品轉讓理論是分析“平行進口”問題的底線，商標權產(chǎn)品經(jīng)商標權人或經(jīng)其同意的人首次移轉所有權后，可以在全球范圍內(nèi)自由流動，而無須得到商標權人的同意。這里所說的商標權人既包括許可方，也包括各個國家或地區(qū)的被許可方和代銷商。商標權的地域性屬性不能用來作為“禁止”平行進口的理由，（上文已述）.其次，“商品的質量并不保持恒定”這種說法也沒有依據(jù)，帶有主觀色彩。商品的質量是商標權人利益的根本，無論在經(jīng)濟發(fā)展水平較高國家或經(jīng)濟發(fā)展水平較低國家，合法取得商標權的制造商，都比其他任何人更注重產(chǎn)品的質量，且不同國家和地區(qū)的商標權人之間也會有一種制約機制（經(jīng)濟上的聯(lián)系）防止質量差異情況的產(chǎn)生，比如通過合同約定等。再次，商譽在各個國家由于相關權利人的推廣努力、廣告宣傳等存在差異是客觀存在的，但在商譽較高的國家存在可能出現(xiàn)“平行進口”的情況下，在該國的商標權人應當預料到這種情況的發(fā)生而采取各種防范措施，甚至采取合理的品牌戰(zhàn)略，逐步與原先的商標相分離，國內(nèi)的海爾公司就通過“利勃海爾”、“琴島海爾”再到“海爾”的“三部曲”實現(xiàn)了公司改革，與此同時，從根本上避免了“平行進口”的產(chǎn)生。我們還應清醒地看到，發(fā)達國家采取的所謂“地域窮竭”理論還會導致跨國公司通過各國的子公司或被許可方劃分市場，進而阻礙貨物的流通；通過抵消發(fā)展中國家資源、人力等原因所帶來的價格優(yōu)勢而對外向型發(fā)展中國家擴大出口帶來負面影響。

8作為國際經(jīng)濟社會中負責任的一員，我們不能在反對發(fā)達國家采取“地域窮竭”原則的同時，對經(jīng)濟發(fā)展水平較低的國家適用同樣的原則。否則，將對我國的國際信譽產(chǎn)生不良后果，也會在與發(fā)達國家跨國公司發(fā)生相關爭議時處于相當不利的地位。說到底一點，在商標權“地域窮竭”論的庇護下，市場上的相關貨物不能自由流動，貿(mào)易被扭曲，市場被劃分，建立自由的世界貿(mào)易體系的努力因此遭受挫折，才是問題的關鍵所在。

參考文獻：

〔1〕姚歡慶。論知識產(chǎn)權法上的權利窮竭原則-兼論知識產(chǎn)權法的有關理論（碩士學位論文）[Z].1996.

〔2〕SeelngeGovaere，TheUseandAbuseoflntellectualPropertyRightsinE.CLaw，SweetLtd.1996.

〔3〕同注〔1〕?！?/p>

4〕SeeS.K.Verma，ExhaustionofintellectualPropertyRightsandFreeTradeAricle6ofTRIPSAgreement，IIC，Vol.29.No.5.1998.

〔5〕邱志平。商品輸入之解析[M].三民書局。1997.〔

6〕黃暉。論商標權利用盡及商品平行進口[J].中華商標。1999.2.

〔7〕同注〔4〕新華通訊社·馬強