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.“我們必須檢驗(yàn)我們所有的法律武器，估計(jì)每一件武器對(duì)于今天的任務(wù)有多大的價(jià)值，還要問(wèn)一問(wèn)，可能設(shè)計(jì)一些什么新的東西，以及設(shè)計(jì)出來(lái)后，我們能合理地期望它們完成什么任務(wù)?！薄?〕

行政訴訟法作為我國(guó)三大訴訟法律規(guī)范之一，從頒布實(shí)施到現(xiàn)在已有七年之久，這部法律對(duì)于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益確實(shí)起到了巨大的作用。但在其實(shí)施的過(guò)程中，有一個(gè)問(wèn)題不容忽視，這就是對(duì)行政機(jī)關(guān)制定、具有普遍約束力的行政決定、命令等規(guī)范性文件的抽象行政行為、按行政訴訟法第十二條第（二）項(xiàng)的規(guī)定被排除在受案范圍之外。行政訴訟的司法實(shí)踐表明，由于該抽象行政行為與具體行政行為之間關(guān)系的特殊性，有必要賦予人民法院對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的權(quán)力。近年來(lái)，有越來(lái)越多的學(xué)者主張將行政機(jī)關(guān)制定、具有普遍約束力的決定、命令等規(guī)范性文件的抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍、抽象行政行為具有可訴性。筆者就該抽象行政行為的可訴性問(wèn)題作一些探討。

一、抽象行政行為納入受案范圍的現(xiàn)實(shí)必要性

行政機(jī)關(guān)制定、具有普遍約束力的決定、命令的規(guī)范性文件的抽象行政行為有兩個(gè)顯著的特點(diǎn)：一是具有普遍約束力，它不是針對(duì)特定人或特定事，二是具有反復(fù)適用性，抽象行政行為所制定的規(guī)范性文件往往成為行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的依據(jù)，行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)同一規(guī)范性文件對(duì)多人作出多個(gè)同一具體行政行為。我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法受立法時(shí)的執(zhí)法環(huán)境和法院體制等原因的制約，在規(guī)定人民法院對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)，只規(guī)定了對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查的原則，而排除了抽象行政行為受審查的可能性。實(shí)踐證明，這樣的規(guī)定會(huì)帶來(lái)諸多消極后果：

（一）不利于人民法院充分行使司法監(jiān)督權(quán)。人民法院審查具體行政行為的合法性并予處理是行政訴訟法所明確規(guī)定的。但是，當(dāng)具體行政行為的依據(jù)是行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的行政決定、命令時(shí)，對(duì)該決定、命令的合法審查就成為具體行政行為是否合法的前提條件。一個(gè)錯(cuò)誤的抽象行政行為，其負(fù)面影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為，如果抽象行政行為具有違法性，則必然帶來(lái)具體行政行為的錯(cuò)誤，當(dāng)行政相對(duì)人不服具體行政行為起訴后，人民法院只能撤銷具體行政行為，但對(duì)抽象行政行為則無(wú)權(quán)處理，這就意味著該抽象行政行為還將繼續(xù)有效存在，行政機(jī)關(guān)還可依據(jù)同一抽象行政行為對(duì)其他相對(duì)人作出同樣錯(cuò)誤的具體行政行為。這就使得行政訴訟只能應(yīng)付個(gè)案，而不能消除錯(cuò)誤行政行為的根源、治標(biāo)而未治本，堵流而未堵源，司法對(duì)行政的監(jiān)督權(quán)不能充分發(fā)揮。

（二）相對(duì)人的合法權(quán)益難以得到真正有效的保護(hù)。目前的行政訴訟制度使抽象行政行為實(shí)際享有了“司法豁免權(quán)”，人民法院無(wú)權(quán)用判決的形式否定抽象行政行為的效力，這勢(shì)必助長(zhǎng)行政機(jī)關(guān)在作出抽象行政行為時(shí)恣意妄為的心態(tài)，因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成為近年來(lái)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的普遍現(xiàn)象。例如，某縣政府在一九九五年一個(gè)文件中規(guī)定：為了搞好鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，每個(gè)處級(jí)干部集資一萬(wàn)元、副處級(jí)干部集資四千元，一般干部集資二千元，職工每人集資一千元，如果不按時(shí)交納集資，則給予單位領(lǐng)導(dǎo)本人行政處分。同時(shí)還制定和了每年四月份抽每個(gè)干部職工工資的15％為教育籌集基金，并連續(xù)扣十年。類似這樣不合法、不合理的文件達(dá)十余個(gè)〔2〕，在廣大干部群眾中引起強(qiáng)烈的不滿，然而依據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，這樣的案子法院又無(wú)權(quán)受理，因而出現(xiàn)了群眾有冤無(wú)處伸、有狀無(wú)處告的情況，很顯然，這不利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，與我國(guó)目前實(shí)行的“依法治國(guó)”的方針是不相適應(yīng)的。

（三）不利于及時(shí)糾正違法錯(cuò)誤的行政行為。行政行為具有公定力，在有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷前可推定合法有效，行政訴訟實(shí)行“不告不理”的受案原則，當(dāng)行政相對(duì)人由于各種原因未起訴或不愿起訴時(shí)，就使得具體行政行為和抽象行政行為都產(chǎn)生效力，而行政訴訟特有的“糾錯(cuò)機(jī)制”則因相對(duì)人未起訴這一程序上的限制而得不到發(fā)揮，使錯(cuò)誤的行政行為不能得到及時(shí)的糾正。雖然我們有人大的監(jiān)督機(jī)制，有行政內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制，但在解決糾紛的時(shí)間上要緩慢得多，再加上人民群眾對(duì)“官官相護(hù)”的憂慮，一般不愿將糾紛交行政機(jī)關(guān)的“娘家人”處理，而人民法院處理相應(yīng)糾紛是以“案外公正人”的身份，在群眾中的信任度較高，有利于案件的及時(shí)解決，在處理具體行政行為時(shí)對(duì)抽象行政行為同時(shí)處理，將會(huì)使行政訴訟制度本身更加完善。

（四）不利于提高行政效率和黨風(fēng)廉政建設(shè)。行政機(jī)關(guān)制定、具有普遍約束力的行政決定、命令的目的，是“依法行政”的行政法治原則的要求，它要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí)，必須照章辦事，必須合法、合理。行政法的功能之一在于確認(rèn)和保障行政權(quán)，正確合法的行政行為，只有求得司法確認(rèn)才能最終被認(rèn)為是有效的，而目前的行政訴訟法未規(guī)定抽象行政行為的司法確認(rèn)程序，實(shí)際上就使得抽象行政行為缺乏法律作后盾，當(dāng)相對(duì)人拒不履行時(shí)，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)直接采取強(qiáng)制措施，從而影響具有普遍約束力的行政管理決定和命令的執(zhí)行，不利于行政效率的提高。同時(shí)，政府中存在的腐敗與不清廉的問(wèn)題，往往在抽象行政行為中有所表現(xiàn)，如果不被司法審查而及時(shí)曝光，則會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)枉法行政、濫用職權(quán)、以權(quán)謀私的腐敗和不清廉的嚴(yán)重后果。如某省某地區(qū)在1992年搞經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)集資，每個(gè)干部和職工工資被扣去二百多元，后來(lái)這筆巨額集資款卻不知去向，搞得整個(gè)地區(qū)干部和群眾怨聲載道，影響極壞，而這次非法的集資，則是地方政府以決定和通知的形式下發(fā)到全地區(qū)各機(jī)關(guān)和單位強(qiáng)制地扣發(fā)的，主要體現(xiàn)了地區(qū)個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人的意志〔3〕，這樣的文件如果可以及時(shí)地被訴諸法庭則會(huì)避免大范圍侵害事實(shí)的發(fā)生，由此可見(jiàn)，對(duì)政府的抽象行政行為實(shí)行司法審查是完全必要的。

二、對(duì)抽象行政行為實(shí)行司法審查的可行性

對(duì)抽象行政行為實(shí)行司法審查，不僅必要而且完全可行，其理由如下：

（一）對(duì)抽象行政行為實(shí)行司法審查不會(huì)影響現(xiàn)行司法與行政體制的正常運(yùn)作，不會(huì)混淆二者的職能。有的學(xué)者認(rèn)為，將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，對(duì)司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)，會(huì)使司法權(quán)過(guò)大，是事實(shí)上的所謂“三權(quán)分立”，我國(guó)不實(shí)行“三權(quán)分立”，因而不能將地方政府制定的規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍。這種觀點(diǎn)有失偏頗。我們應(yīng)當(dāng)明白，國(guó)家權(quán)力是通過(guò)不同性質(zhì)的國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)，它們的關(guān)系既是分工負(fù)責(zé)，又是相互監(jiān)督，在我國(guó)現(xiàn)有的體制下，司法對(duì)行政的關(guān)系，是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，這種關(guān)系都統(tǒng)一和服從于人民代表大會(huì)制度，都對(duì)其負(fù)責(zé)，這是一種較西方國(guó)家“三權(quán)分立”更民主、更先進(jìn)的制度。在這樣的前提下，司法對(duì)行政的監(jiān)督，通過(guò)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定有了具體的操作模式。但行政訴訟制度本身很年輕，并不是完美的，仍需要在實(shí)踐中加以改革，目前在司法與行政的關(guān)系上，司法權(quán)不是過(guò)大，而是過(guò)小，司法對(duì)行政的監(jiān)督遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到應(yīng)有的力度，如果賦予人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查，既可以保障司法監(jiān)督職能的充分發(fā)揮，又可以對(duì)行政機(jī)關(guān)在其一切活動(dòng)中服從并貫徹代表全體人民意志的憲法和法律的精神，遵守執(zhí)行憲法法律，對(duì)其錯(cuò)誤的地方進(jìn)行及時(shí)的監(jiān)督與矯正，這正是我國(guó)民主制度要解決的重大問(wèn)題。因此，對(duì)行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的抽象行政行為進(jìn)行司法審查更有利于我國(guó)社會(huì)主義民主政治制度的發(fā)展和完善，與西方的“三權(quán)分立”不可相提并論。

（二）人民法院完全有能力對(duì)抽象行政行為實(shí)行司法審查。七年多的行政訴訟司法實(shí)踐，人民法院積累了豐富的審判經(jīng)驗(yàn)，行政審判人員的專業(yè)水平較行政訴訟法實(shí)施初期有了很大的提高，再加上我國(guó)近幾年立法步伐的加快，在行政管理的各個(gè)領(lǐng)域都出臺(tái)了大量的法律、法規(guī)，為人民法院審查抽象行政行為合法與否提供了立法依據(jù)上的有利條件。引起行政糾紛的抽象行政行為，往往與被管理者的相對(duì)人的權(quán)益有利害關(guān)系，在規(guī)范性文件中往往設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人的權(quán)益，其合法與否容易甄別。例如，某縣人民政府在一個(gè)文件中規(guī)定：“禁止外地公共客運(yùn)汽車在我縣境內(nèi)停車載客，如有發(fā)現(xiàn)，由我縣交通管理部門(mén)予以罰款處罰”這條規(guī)定中所反映出的是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、地方保護(hù)主義、設(shè)定處罰主體越權(quán)等，其違法性是顯而易見(jiàn)的。人民法院在撤銷具體的“罰款”行政處罰的同時(shí)，宣布該規(guī)定違法，無(wú)效是完全應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

三、對(duì)抽象行政行為實(shí)行司法審查的幾點(diǎn)立法建議

既然將行政機(jī)關(guān)制定、具有普遍約束力的決定、命令的規(guī)范性文件的抽象行政行為納入司法審查的范圍很有必要并完全可行，那么修改和完善現(xiàn)行行政訴訟，賦予人民法院對(duì)該抽象行政行為的司法審查權(quán)就很有必要。為此，筆者提出如下立法建議：

（一）擴(kuò)大行政訴訟受案范圍。修改現(xiàn)行行政訴訟法，將行政機(jī)關(guān)制定有普遍約束力的決定、命令納入受案范圍，同時(shí)廢除行政訴訟法第十二條第二款第（二）項(xiàng)中的“或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”的條款。

（二）修改相關(guān)條款。將行政訴訟法第二條、第五條、第十一條、第十七條、第二十七條、第三十二條、第四十一條、第五十四條等條中的“具體行政行為”修改為“行政行為”，并通過(guò)立法解釋將“行政行為”定義為“行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為和制定、具有普遍約束力的決定、命令的行為”。

（三）擴(kuò)大原告主體范圍。對(duì)抽象行政行為提起行政訴訟，原告應(yīng)來(lái)自兩部分，一是受抽象行政行為侵害的公民、法人或其他組織。因抽象行政行為具有普遍約束力，故對(duì)抽象行政行為提起訴訟的原告不應(yīng)是單個(gè)的公民、法人或其他組織，應(yīng)是他們一定數(shù)量的聯(lián)合。二是人民檢察院，當(dāng)抽象行政行為可能或已經(jīng)發(fā)生錯(cuò)誤，而被侵害的公民、法人或其他組織在法定期限內(nèi)又無(wú)人起訴時(shí)，為了及時(shí)糾正行政機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤，挽回當(dāng)事人的損失，可由人民檢察院提起行政公訴。對(duì)此，筆者建議在行政訴訟法第四十一條第（一）項(xiàng)的后面增加“對(duì)不服行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令而提起訴訟的原告人數(shù)應(yīng)在十人以上”，在第二條的后面增加“人民檢察院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益或者侵犯國(guó)家利益，有權(quán)依照本法的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！?/p>

（四）訴訟管轄。對(duì)不服抽象行政行為的行政訴訟管轄，應(yīng)按照上級(jí)法院管轄下級(jí)行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為的案件之原則確定，即不服縣以下的行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為所提起的訴訟，由基層人民法院管轄，不服縣以上（含縣級(jí)）行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為提起的訴訟由作出抽象行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地的中級(jí)人民法院管轄。

注：

〔1〕羅·龐德（美）《通過(guò)法律的社會(huì)控制·法律的任務(wù)》第109頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館1984年版。

〔2〕〔3〕《政治與法律》中國(guó)法學(xué)類核心期刊1997年第2期第22頁(yè)。