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內(nèi)容提要：1982年8月23日，全國人大常委會通過了《商標(biāo)法》，2001年全國人大常委會進行了第二次修改。2002年8月31日國務(wù)院頒布了《商標(biāo)法實施條例》，最高人民法院于2002年10月12日頒布了《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，一系列商標(biāo)法律的頒布完善了對注冊商標(biāo)的法律保護。然而在經(jīng)濟生活中，大量未注冊商標(biāo)的法律保護問題容易被忽視，本文試圖從法律角度探討對未注冊商標(biāo)法律保護的可行性。

一、商標(biāo)及其功能

商標(biāo)通俗地說就是商品的標(biāo)記，或者說是商品的牌子或日品牌。法律意義上的商標(biāo)，是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者和商業(yè)服務(wù)的提供者為了使自己生產(chǎn)、經(jīng)營的商品或者所提供的服務(wù)同其他競爭的商品或者服務(wù)區(qū)別開來而使用的一種標(biāo)記。這種標(biāo)記可以是除了法律禁止使用的標(biāo)記以外的任何可視性標(biāo)記。

商標(biāo)的功能主要表現(xiàn)在如下幾個方面：第一、識別功能。作為一種商業(yè)標(biāo)記，這是基本功能。第二、區(qū)別商品和服務(wù)來源的功能。由于具有識別功能，可以很容易地將同一商品或者服務(wù)的不同提供者區(qū)分開來。第三、商標(biāo)的品質(zhì)保障功能。商標(biāo)是特定商品以及服務(wù)品質(zhì)的體現(xiàn)，一般來說，這種品質(zhì)具有一定的穩(wěn)定性。商標(biāo)除了以上項基本功能外，還具有延伸功能。主要表現(xiàn)在：第一、企業(yè)形象拓展功能。這說明商標(biāo)是商家的臉面，是企業(yè)形象的有效載體。第二，商譽積累功能。第三，獨立價值形態(tài)的無形資產(chǎn)功能。

二、未注冊商標(biāo)的使用及其法律地位

由于知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，商標(biāo)是否注冊，是否主張商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)使用人自己的權(quán)利，因此，我國《商標(biāo)法》第4條規(guī)定了商標(biāo)注冊自愿原則，原則上國家不去干預(yù)，這也是實行商標(biāo)注冊國家的通例。說明商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者可以使用注冊商標(biāo)，也可以使用未注冊商標(biāo)，只要未注冊商標(biāo)使用時符合法律規(guī)定。既然我國法律允許使用未注冊商標(biāo)，那么有關(guān)商品不僅可以生產(chǎn)、銷售，而且還可以出口和參加各種優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品評比。未注冊商標(biāo)就會成為一種普遍存在的經(jīng)濟現(xiàn)象，其中也必然會出現(xiàn)一些出了名而尚未來得及注冊的商標(biāo)，這些商標(biāo)由于缺乏《商標(biāo)法》的保護更容易受到投機者的侵害。

之所以商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者和商業(yè)服務(wù)者會使用未注冊商標(biāo)，主要考慮生產(chǎn)尚未穩(wěn)定，產(chǎn)品沒有成型，可能需要不斷地根據(jù)市場行情來更換生產(chǎn)、經(jīng)營方向，或者由于生產(chǎn)的產(chǎn)品屬于地產(chǎn)地銷的小宗產(chǎn)品，商標(biāo)一旦注冊其經(jīng)營生產(chǎn)的商品種類、服務(wù)類型便不得隨意更改。既然法律允許使用未注冊商標(biāo)，那么理就對未注冊商標(biāo)的使用者的合法權(quán)益提供法律保護。將使用中的商標(biāo)進行注冊應(yīng)視為商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者及商品服務(wù)的提供者對其持有商標(biāo)進行自我保護的一種措施（法律規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的除外）。然而，我國《商標(biāo)法》卻沒有明確對未注冊商標(biāo)進行保護，所保護的僅是注冊商標(biāo)，筆者認(rèn)為這是我國《商標(biāo)法》立法的一個缺陷。

三、對未注冊商標(biāo)進行法律保護的可行性。

《商標(biāo)法》明確規(guī)定對注冊商標(biāo)的專用權(quán)進行保護，未注冊商標(biāo)是否成了法律保護的盲區(qū)呢？筆者認(rèn)為對未注冊商標(biāo)進行法律保護仍然是有法可依的，因為商標(biāo)使用人所享有的權(quán)利不權(quán)權(quán)限于商標(biāo)專用權(quán)。商標(biāo)專用權(quán)是指商標(biāo)所有人排他地使用其注冊商標(biāo)的權(quán)利。這種權(quán)利的確立，需要經(jīng)有關(guān)國家機關(guān)核準(zhǔn)注冊。而商標(biāo)信譽權(quán)則是基于商標(biāo)的延伸功能產(chǎn)生，以商標(biāo)在商業(yè)實踐中的使用，受到消費者的歡迎，從而樹立起信譽所形成的權(quán)利。這兩種權(quán)利結(jié)合構(gòu)成了商標(biāo)權(quán)的完整內(nèi)容。商標(biāo)專用權(quán)依注冊產(chǎn)生，而商標(biāo)信譽權(quán)則是因為成功的使用而產(chǎn)生的，無論商標(biāo)是否已經(jīng)注冊。無疑，商品的信譽權(quán)是企業(yè)的一種名譽權(quán)，它是企業(yè)的一種無形財產(chǎn)權(quán)，在很多情況下，它的重要性甚至超過企業(yè)的物財富，對企業(yè)的前途起著決定性作用。由此可見，保護商標(biāo)信譽權(quán)可由《商標(biāo)法》以外的法律來承擔(dān)，其中最主要的是《反不正當(dāng)競爭法》?！斗床徽?dāng)競爭法》的基本任務(wù)是：保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的權(quán)益。《反不正當(dāng)競爭法》第五條對不正當(dāng)競爭行為進行了界定，其第（二）項規(guī)定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人知名商品相混淆、使購買者誤認(rèn)為是該知名商品?！边@里所說的知名商品，筆者認(rèn)為是指該商品在市場上有一定知名度，該知名度應(yīng)以一般消費者所知悉的程度來判定，與馳名商標(biāo)并不一致。馳名商標(biāo)需要有關(guān)行政機關(guān)認(rèn)定或者法院判定，知名商品只是一般消費者在一定領(lǐng)域內(nèi)對該商品的認(rèn)可。知名商品既有使用注冊商標(biāo)的，也有使用未注冊商標(biāo)的。此外，未注冊商標(biāo)使用人還可以援用我國《民法通則》中有關(guān)侵權(quán)的規(guī)定來保護自己的正當(dāng)權(quán)益?！睹穹ㄍ▌t》第117條規(guī)定：“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價賠償?！钡?20條規(guī)定“法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到損害的，適用前款規(guī)定?！奔础坝袡?quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！狈N種侵害未注冊商標(biāo)的行為，實質(zhì)都是為了侵吞、挪用他人的商標(biāo)信譽。因此，未注冊商標(biāo)的所有人應(yīng)有權(quán)依上述規(guī)定，對侵權(quán)者提起侵權(quán)之訴，維護自己的權(quán)益。

誠然，對未注冊商標(biāo)的全面有效的保護，還有賴于《商標(biāo)法》及《反不正當(dāng)競爭法》及其他法律的進一步完善。