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【論文摘要摘要:應(yīng)當(dāng)從功能角度來(lái)給定罪情節(jié)和量刑情節(jié)下定義。定罪情節(jié)和量刑情節(jié)是極具相對(duì)意義的概念，兩者可相互轉(zhuǎn)化。對(duì)同一情節(jié)進(jìn)行定罪評(píng)價(jià)之后再進(jìn)行量刑評(píng)價(jià)，并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，而是正確界定行為人的刑事責(zé)任所必需的。在行為處于罪和非罪臨界點(diǎn)的時(shí)候，并不屬于符合構(gòu)成要件的情節(jié)也可能起到重要的定罪功能。實(shí)際上，定罪情節(jié)和量刑情節(jié)并沒有抽象意義上的分類，只有具體案件的歸屬。

情節(jié)可分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。這種分類方法是為學(xué)者十分熟悉并津津樂道的，存在的新問題也是極具爭(zhēng)議的。

紛爭(zhēng)點(diǎn)主要涉及到定罪情節(jié)和量刑情節(jié)的關(guān)系如何，可否相互轉(zhuǎn)化？對(duì)一個(gè)事實(shí)進(jìn)行定罪評(píng)價(jià)之后，是否還能對(duì)其進(jìn)行量刑評(píng)價(jià)？假如評(píng)價(jià)的話，是否違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則？文章將集中圍繞這些新問題進(jìn)行分析，以求證于學(xué)界，并希望對(duì)司法實(shí)踐有所益處。

一、定罪情節(jié)和量刑情節(jié)的概念

學(xué)者們對(duì)于情節(jié)可按其功能分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)兩類一般沒有爭(zhēng)議，但有關(guān)兩種情節(jié)的概念界定卻存在著不同的思路。

第一種方法是從定罪情節(jié)需要滿足犯罪構(gòu)成的角度，或者從定罪情節(jié)和犯罪構(gòu)成的關(guān)系角度來(lái)給定罪情節(jié)下定義。然后強(qiáng)調(diào)量刑情節(jié)是定罪情節(jié)以外的事實(shí)，并說(shuō)明其功能。

比如摘要："所謂定罪情節(jié)是指據(jù)以認(rèn)定被審理的行為符合特定犯罪構(gòu)成起碼要求，而使該行為成立某種犯罪所必需的主客觀事實(shí)情況"，"所謂量刑情節(jié)是指定罪情節(jié)以外的，據(jù)以在法定刑限度以內(nèi)或者以下（上）對(duì)犯罪分子從重、從輕、減輕或者免除處罰的主客觀事實(shí)情況"。[1

“所謂定罪情節(jié)，是指司法機(jī)關(guān)據(jù)以認(rèn)定審理的行為充足犯罪構(gòu)成四個(gè)方面諸要件內(nèi)容，而為該行為成立某種犯罪所必須的主客觀事實(shí)情況”。[2

“定罪情節(jié)是指摘要：刑法中明文規(guī)定的，犯罪構(gòu)成共同要件以外的，影響行為社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)性程度的，定罪時(shí)作為區(qū)別罪和非罪、重罪和輕罪以及此罪和彼罪標(biāo)志的一系列主客觀事實(shí)情況”，[3“量刑情節(jié)，一般認(rèn)為是指人民法院對(duì)犯罪分子量刑時(shí)，據(jù)以決定處刑輕重或者免除處罰的各種情況”。[4

第二種方法是都從功能或功能的角度給兩種情節(jié)下定義。

比如摘要：“定罪情節(jié)是指一切對(duì)定罪起影響功能的情節(jié)”，“量刑情節(jié)就是那些影響有刑無(wú)刑、刑輕刑重的情節(jié)”。[5

定罪的情節(jié),也就是決定行為的罪和非罪、此罪和彼罪、何種犯罪形態(tài)的各種事實(shí)情況。量刑情節(jié)是指在行為已構(gòu)成犯罪的前提下,決定對(duì)行為人是否需要判處刑罰以及判刑輕重的情節(jié)。[6

第三種方法通過指出兩種情節(jié)是影響行為的社會(huì)危害性或行為人的反社會(huì)性角度來(lái)下定義。

比如摘要：“定罪情節(jié)是行為成立某種具體犯罪不可缺少的主客觀事實(shí)情況，換言之，定罪情節(jié)是影響行為的社會(huì)危害程度而被刑法列為犯罪構(gòu)成綜合標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)情況”。[7

“量刑情節(jié)是影響行為社會(huì)危害性和行為人反社會(huì)程度，進(jìn)而決定是否處刑以及處刑輕重的各種事實(shí)情況”[8。

私以為，第一種方法以偏概全,雖然大量的定罪情節(jié)均符合犯罪構(gòu)成要件，但是定罪情節(jié)還應(yīng)包括其它不屬于符合構(gòu)成要件、卻對(duì)行為最終成立犯罪起到重要功能的事實(shí)。比如盜竊數(shù)額未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，但盜竊款屬于救命錢，病人因?yàn)檠诱`救治而發(fā)生嚴(yán)重后果，該嚴(yán)重后果就不是符合盜竊罪犯罪構(gòu)成的事實(shí)，卻對(duì)定罪起著關(guān)鍵性功能。

第三種方法不足取，因?yàn)榍楣?jié)是體現(xiàn)行為社會(huì)危害性程度的事實(shí)。社會(huì)危害性程度是由人格缺陷程度等三方面因素來(lái)說(shuō)明的，行為人反社會(huì)程度和人格缺陷程度意思相近，不能和其上位概念社會(huì)危害性程度相并列。加之，無(wú)論定罪還是量刑情節(jié)，其本質(zhì)都是能夠體現(xiàn)社會(huì)危害程度的事實(shí)，用社會(huì)危害程度的本質(zhì)不能把兩者區(qū)別開來(lái)。

相比而言，第二種方法較合理可行。作者采取這種方法將定罪和量刑情節(jié)定義為摘要：定罪情節(jié)是決定行為是否成立犯罪的事實(shí)；量刑情節(jié)是決定刑罰輕重的事實(shí)。

二、定罪情節(jié)和量刑情節(jié)的相對(duì)性

定罪和量刑情節(jié)是具有相對(duì)意義的一組概念，該相對(duì)性體現(xiàn)在摘要：

首先，從抽象意義上來(lái)看，定罪情節(jié)和量刑情節(jié)可相互轉(zhuǎn)化。在此罪中的定罪情節(jié)在彼罪中也可能是量刑情節(jié)，反之亦然。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份這一主體情節(jié)在以非凡身份作為主體要件的犯罪中是定罪情節(jié)，在不以非凡身份作為主體要件的犯罪中又成為量刑情節(jié)。

其次，一個(gè)具體情節(jié)完全可以一身兩任摘要：既是定罪情節(jié)又是量刑情節(jié)，這涉及到對(duì)于同一情節(jié)做定罪評(píng)價(jià)之后能否再做量刑評(píng)價(jià)的新問題。

有關(guān)該新問題的代表性主張有摘要：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為不能再做評(píng)價(jià)，再次評(píng)價(jià)違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。如陳興良教授認(rèn)為“定罪情節(jié)在確定某一行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，已經(jīng)使用過一次；假如在量刑的時(shí)候再次使用這一情節(jié)，就是重復(fù)評(píng)價(jià)，因而應(yīng)予禁止”[9。第二種觀點(diǎn)是能夠再做評(píng)價(jià)，因?yàn)檫@并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，采取這種觀點(diǎn)的李潔教授就基于定罪情節(jié)和量刑情節(jié)存在功能交叉、兩次評(píng)價(jià)同一個(gè)情節(jié)是著眼于該情節(jié)的不同方面兩個(gè)理由認(rèn)可此種觀點(diǎn)[10；第三種觀點(diǎn)區(qū)分對(duì)待，對(duì)于遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過定罪程度的情節(jié)，可作量刑評(píng)價(jià)，如張明楷教授認(rèn)為，一情節(jié)不能做兩次評(píng)價(jià)，假如做兩次評(píng)價(jià)，則違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。但同時(shí)，若一個(gè)情節(jié)發(fā)揮定罪功能之后，社會(huì)危害性和人身危害性的程度大大超過定罪所要求的程度，則剩余的程度可繼續(xù)發(fā)揮量刑功能。第四種觀點(diǎn)主張看情節(jié)性質(zhì)，若屬于數(shù)額情節(jié)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過定罪所需要數(shù)額，則減去定罪所需數(shù)額后的數(shù)額可以做量刑情節(jié)評(píng)價(jià)，而對(duì)其他不屬于數(shù)量的情節(jié)不能即做定罪又做量刑評(píng)價(jià)。私以為，第三種觀點(diǎn)有不利于操作和前后矛盾之嫌摘要：如何判定具體情節(jié)超過定罪程度和否，如何決定超過多少？第四種觀點(diǎn)也未說(shuō)明只有數(shù)額情節(jié)在影響定罪后還能影響量刑的理由，存在定罪量刑唯數(shù)額論的錯(cuò)誤。

李潔教授的觀點(diǎn)則相對(duì)合理，情節(jié)既可發(fā)揮定罪又可發(fā)揮量刑的功能。當(dāng)以成立犯罪的最低標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成要件對(duì)事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，運(yùn)用的是定罪標(biāo)準(zhǔn)；而成立犯罪之后，再對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)用的是量刑標(biāo)準(zhǔn)，同一事實(shí)用不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行熟悉和評(píng)價(jià)是完全必要和可能的，這樣做根本不會(huì)違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則是指對(duì)已經(jīng)評(píng)價(jià)過的行為整體不能重復(fù)評(píng)價(jià)，而不是指在行為內(nèi)部對(duì)組成行為的要素進(jìn)行定性評(píng)價(jià)之后就不能再進(jìn)行定量評(píng)價(jià)。其實(shí)組成行為的都是這些具體情節(jié)，可以說(shuō)對(duì)這些情節(jié)先進(jìn)行定性分析即是否符合犯罪構(gòu)成分析，再進(jìn)行定量分析是當(dāng)然之義，不僅是可以的，而且是必需的。如14周歲的人實(shí)施了搶劫行為，盡管其符合搶劫罪的主體資格及其他犯罪構(gòu)成條件，但14周歲的事實(shí)作為定罪情節(jié)發(fā)揮了定罪功能。量刑時(shí)，14周歲的事實(shí)還要作為量刑情節(jié)再次被進(jìn)行量刑評(píng)價(jià)，從而認(rèn)定其屬于未成年人，因此應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。于此，同一事實(shí)即剛滿14周歲的主體情節(jié)被評(píng)價(jià)了兩次（按照批評(píng)者的觀點(diǎn)），但恐怕任何人都不會(huì)否認(rèn)該情節(jié)應(yīng)該被評(píng)價(jià)兩次，當(dāng)然評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)和意義并不相同。對(duì)同一事物從不同角度按照不同目的進(jìn)行評(píng)價(jià)恰恰是人類思維有別于其他生物的特征所在，在不同學(xué)科領(lǐng)域?qū)ν皇挛锏脑u(píng)價(jià)存在這種區(qū)別，在同一學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)部基于不同的任務(wù)也是如此。

再次，一般作為量刑情節(jié)的事實(shí)在個(gè)別情況下也會(huì)發(fā)揮定罪功能而成為定罪情節(jié)。一般作為量刑情節(jié)的事實(shí)在多數(shù)情況下都是發(fā)揮影響刑罰輕重的功能，但影響刑罰程度增減到一定極致便會(huì)影響到刑罰的有無(wú)，而行為取得犯罪的含義恰恰是通過刑罰而取得的。這種情況出現(xiàn)在行為本身的定罪情節(jié)尚不足以明確地確定行為是否是犯罪的情況下，即處于犯罪臨界點(diǎn)的行為。比如前文提到的盜竊數(shù)額并沒有達(dá)到定罪數(shù)額，但盜竊款項(xiàng)是被害人的救命錢，造成被害人死亡的嚴(yán)重后果，完全有可能因?yàn)閲?yán)重后果這一量刑情節(jié)而使得該盜竊行為被作為犯罪處理。

盡管德國(guó)刑法第46條第3款規(guī)定"已經(jīng)是法律的構(gòu)成要件的標(biāo)志的情況，不答應(yīng)加以考慮"。德國(guó)學(xué)者也指出法定犯罪構(gòu)成要件包含了某人受規(guī)定的量刑范圍處罰的最低的前提條件。因此，以某一個(gè)構(gòu)成要件要素被實(shí)現(xiàn)為由加重處罰，是不符合邏輯的。行為人的態(tài)度恰恰是立法者試圖預(yù)防的情況，這一情況同樣不能構(gòu)成加重處罰事由。但是，該學(xué)者同時(shí)指出困難在于必須確定，何等情況構(gòu)成實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的"最低標(biāo)準(zhǔn)"，因此，在量刑時(shí)不需要非凡加以考慮。因?yàn)橐环矫鎲渭兙邆?法定犯罪構(gòu)成要件要素"并不應(yīng)構(gòu)成加重處罰事由，另一方面不容懷疑的是，犯罪構(gòu)成要件要素的特征（例如在第263條情況下財(cái)產(chǎn)損失的嚴(yán)重程度，在第223條a情況下身體傷害的嚴(yán)重程度），很可能對(duì)量刑具有十分重要的意義。在確定量刑中立的"通常犯罪情形"時(shí)，判例是以犯罪學(xué)探究的經(jīng)驗(yàn)為準(zhǔn)的，但一個(gè)新的判決則表現(xiàn)出這樣的傾向摘要：只是將實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的法定最低的前提條件納入禁止雙重評(píng)價(jià)范疇，甚至將這些時(shí)常出現(xiàn)的行為方式作為加重處罰事由來(lái)利用。[11

正是因?yàn)槎ㄗ锖土啃糖楣?jié)存在相互轉(zhuǎn)換性，同一情節(jié)既可能發(fā)揮定罪又可能發(fā)揮量刑功能，以及一般情況下作為量刑的事實(shí)在個(gè)案中也可能成為定罪情節(jié)，我們才說(shuō)定罪情節(jié)和量刑情節(jié)是具有相對(duì)性的概念，定罪情節(jié)和量刑情節(jié)只有具體案件中的歸屬，對(duì)其進(jìn)行抽象意義上的分類是很難界定出某一情節(jié)究竟是定罪還是量刑情節(jié)的。這種分類方法不若其它分類方法那樣，可以將常見的情節(jié)按一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行歸類，比如行為手段一定是屬于客觀方面情節(jié)，但假如不結(jié)合具體個(gè)案的其它因素，我們難以認(rèn)定行為手段是定罪情節(jié)還是量刑情節(jié)。既然難以進(jìn)行明確的分類歸屬還要進(jìn)行分類的意義何在呢，私以為，分類的意義正是為了說(shuō)明定罪和量刑情節(jié)之間沒有明確的界限，兩者相互轉(zhuǎn)化。是為了提示司法者在實(shí)踐中不應(yīng)該先入為主地將定罪和量刑情節(jié)截然分開，或者認(rèn)為對(duì)同一情節(jié)只能做一次評(píng)價(jià)。

參考文獻(xiàn)

[1李翔.《情節(jié)犯探究》，上海摘要：上海交通大學(xué)出版社，2006年版，第15-16頁(yè).

[2趙廷光."刑法情節(jié)新論"，《檢察理論探究》（總第21期），第44頁(yè).

[3興良主編.《刑事司法探究－情節(jié)?判例?解釋?裁量》，北京摘要：中國(guó)方正出版社，2000年版，第27-28頁(yè).和此概念基本相同的還有蔣明摘要：《量刑情節(jié)探究》，北京摘要：中國(guó)方正出版社，20*年版，第87-88頁(yè).

[4同上注，第36頁(yè).

[5胡云騰."論我國(guó)刑法中的情節(jié)"，西南政法學(xué)院碩士論文，1986年，第19-20頁(yè).

[6李潔."定罪量刑情節(jié)若干新問題探究"，《北華大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2001年3期，第16-17頁(yè).

[7顧肖榮,呂繼貴主編.《量刑的原理和操作》，上海摘要：上海社會(huì)科學(xué)院出版社1991年版，第27頁(yè).轉(zhuǎn)引自胡學(xué)相摘要：《量刑的基本理論探究》，武漢摘要：武漢大學(xué)出版社，1998年版，第164頁(yè).

[8胡學(xué)相.《量刑的基本理論探究》，武漢摘要：武漢大學(xué)出版社，1998年版，第165頁(yè).

[9陳興良."禁止重復(fù)評(píng)價(jià)探究"，《現(xiàn)代法學(xué)》，1994年第1期，第11頁(yè).

[10李潔."定罪量刑情節(jié)若干新問題探究"，《北華大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2001年3期，第18頁(yè).認(rèn)可這種觀點(diǎn)的還有陳建清摘要："犯罪情節(jié)概析"，《嘉應(yīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)），1999年第4期，第23頁(yè).

[11[德耶賽克,魏根特,著.徐久生,譯.《德國(guó)刑法教科書》（總論），北京摘要：中國(guó)法制出版社，2001年版，第1076頁(yè)