所有權(quán)概念論文
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所有權(quán)是民法當中極為重要的一個概念，“是民法權(quán)利體系的邏輯起點。可以說，缺少所有權(quán)概念，大陸法系物權(quán)法制度便無法建立起來。”[1]同時所有權(quán)又是一個十分精致的法律概念，是一個必須經(jīng)過學術(shù)洗練之后才可能出現(xiàn)的概念，所以我們研究所有權(quán)的概念，不妨先探討一下所有權(quán)概念的起源。
（一）大陸法系所有權(quán)概念的起源
羅馬共和國末期，出現(xiàn)了“dominium”一詞，這是一種從家父權(quán)轉(zhuǎn)化而來的對物的完全控制權(quán)，一般認為是所有權(quán)最原始的概念。在公元前2-3世紀以前，dominium主要是指“奴隸的所有人、主人”，而奴隸當時是作為物存在的，在同時代的羅馬法學家加多（Cato）的著作中，這個詞已被用于指代地主、主人或出租人。到了公元前一世紀，一些法學家如西塞羅（Cicero）和瓦洛（Varlo）已習慣于以此作為所有人的概念，直到后來為proprietas所取代，proprietas已具有明確的所有權(quán)內(nèi)容，即占有、使用和濫用權(quán)，因而成為后世所有權(quán)概念的起源。[2]
（二）普通法系所有權(quán)概念的起源
普通法上最初沒有明確的所有權(quán)概念，也沒有近似于所有權(quán)概念的理念，這種理念只是此后在訴訟制度的發(fā)展中逐漸達致的。狄亞斯（Dias）認為，普通法上，所有權(quán)概念是針對物（thing）而言的，是對于物的所有權(quán)；物又有兩種含義，一是有形之物，即實在的物，二是無形之物，即特定權(quán)利，所以相應(yīng)地，所有權(quán)又可以分為有形的所有權(quán)（corporealownership）和無形的所有權(quán)（incorporealown2ership）.但是，無形所有權(quán)只適用于幾種特定的被視為“物”的法律權(quán)利，只有對于這些法律權(quán)利的擁有可以稱為對它們的所有權(quán)，而其他法律權(quán)利，因為它們不被視為“物”，所以，對它們的擁有不能稱為對它們的所有權(quán)。在普通法上，版權(quán)（copyrights）、專利權(quán)（patents）被視為物。所以，它們是所有權(quán)的客體，對它們的擁有即是對它們的所有權(quán)。而諸如身體的安全和聲譽這樣的權(quán)利卻不被視為物，所以，對于它們就沒有所有權(quán)。土地上的種種利益也只有作為物，即成為estate，才可以成為所有權(quán)的客體，可見普通法所有權(quán)的概念完全取決于物的概念。[3]
更為重要的是，普通法中的所有權(quán)并不具有統(tǒng)一的內(nèi)涵，而是針對具體的人而言，具體的人對具體的權(quán)利可以充分享有，而沒有類似大陸法系的超然于各種具體權(quán)利之上的“絕對所有權(quán)”。
由此可見，不同法系中的所有權(quán)概念的起源不同，這種不同的起源也決定了其內(nèi)涵的差異。本文主要探討的是傳統(tǒng)民法上的所有權(quán)概念，即大陸法系中的所有權(quán)概念。
二、傳統(tǒng)民法中所有權(quán)概念的兩種定義形式及內(nèi)容
在傳統(tǒng)民法中，所有權(quán)概念的定義有兩種形式：一種形式是通過概括所有權(quán)的本質(zhì)屬性來為所有權(quán)概念定義。如“所有權(quán)是所有人除了受自身實力和法律的限制外，就其標的物可以為他想為的任何行為的能力?！盵4]“所有權(quán)者，除法律禁止外，得對有體物享有不受限制的處分的權(quán)利?！盵5]“所有權(quán)（德Eigentum、法propriété、英ownership）者，對于物之概括的支配權(quán)也。”[6]“所有權(quán)者，乃于法令限制范圍的，對于所有物永久全面與整體支配的物權(quán)。”[7]等等。學理上將這種以抽象概括的法技術(shù)界定所有權(quán)的形式，稱為“抽象概括主義”。德國民法典[第903條]、瑞士民法典[第641條]和奧地利民法典[第354條]均采用該形式為所有權(quán)概念定義。
另一種形式是通過列舉所有權(quán)的各項權(quán)能，揭示所有權(quán)的本質(zhì)屬性來分析所有權(quán)概念的意義。如“所有權(quán)，是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！盵8]“所有權(quán)，是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)占有、使用、收益和處分物的權(quán)利。”[9]學理上將這種具體列舉所有權(quán)的占有、使用、收益和處分等諸項權(quán)能為所有權(quán)概念定義的形式稱為“具體列舉主義”。法國民法典[第544條]是具體列舉主義式的代表，除此之外，日本民法典[第206條]、伊朗民法典[第30條]、墨西哥民法典[第830條]、意大利民法典[第832條]、中國臺灣地區(qū)民法典[第765條]以及我國的《民法通則》[第71條]均采用此形式規(guī)定所有權(quán)。我國《物權(quán)法》以設(shè)立可操作性的具體所有權(quán)為由，仍繼續(xù)沿用了《民法通則》關(guān)于所有權(quán)定義的列舉式立法技術(shù)。
在理論界，兩種定義方式常被對立起來。抽象概括主義者在評價具體列舉主義時，提出具體列舉主義存在以下缺點：“首先，混淆了所有權(quán)本身與所有權(quán)的權(quán)能或作用。占有、使用、收益和處分，是所有權(quán)的權(quán)能或作用，所有權(quán)不是以上諸項權(quán)能的簡單相加，而是對物直接支配的排他性權(quán)利。其次，若依具體列舉主義定義所有權(quán)，占有等應(yīng)當屬所有權(quán)的構(gòu)成成分，則所有權(quán)不可能缺少其中任何一項。這將無法解釋當所有權(quán)上設(shè)有用益物權(quán)或擔保物權(quán)時，所有人雖不具有占有、使用、收益或處分權(quán)能，但其所有權(quán)并不喪失?！盵10]另外，“所有權(quán)人的權(quán)利是不可能以列舉的方式加以確定的，換句話說，人們不可能在定義中列舉所有權(quán)人有權(quán)做什么，實際上所有主可以對物行使所有可能行使的權(quán)利；物的潛在用途是不確定的，而且在經(jīng)濟社會運動中是變化無窮的，在某一特定時刻也是無法想象的。”[11]
而堅持具體列舉主義的學者則稱，權(quán)能是權(quán)利的存在形式、表現(xiàn)形式，顯然，可以通過詮釋權(quán)能來詮釋權(quán)利，可以通過列舉所有權(quán)的全部權(quán)能來定義所有權(quán)。兩千年來，抽象概括主義始終未能舉出所有權(quán)四項權(quán)能以外的任何“積極權(quán)能”，也證明了所有權(quán)上只有四項權(quán)能，那種認為具體列舉不能窮盡所有權(quán)能的論點不能成立。所有權(quán)是完全物權(quán)，所謂所有權(quán)包含占有、使用、收益、處分權(quán)能，并非指所有人可同時利用此四項權(quán)能，此四項權(quán)能是不可能同時利用的，在同一期間，所有人只能選擇一種權(quán)能利用方式。權(quán)能利用方式就是權(quán)利行使方式。設(shè)定他物權(quán)就是所有人選擇利用所有權(quán)權(quán)能，因而也是行使所有權(quán)的一種方式，反映了所有人和所有物之間的完全的支配和被支配關(guān)系。任何他物權(quán)人，不管享有多少權(quán)能，都不具有從占有、使用、收益、處分四項權(quán)能中任意選擇若干項的權(quán)利。所有權(quán)的一項或幾項權(quán)能和所有權(quán)分離后，或者說，所有人在所有物上設(shè)定他物權(quán)，所有權(quán)仍然是完全物權(quán)。[12]
當然，也有學者認為，抽象概括和具體列舉僅系方法之差別，并無勢不兩立的必然，抽象概括的定義多見于理論研究和教學，具體列舉的定義為立法所常用，從更容易理解所有權(quán)的角度上，兩者是一種互補關(guān)系。在廣采兩家之長的基礎(chǔ)上該學者提出：占有、使用、收益和處分是所有權(quán)常見的表現(xiàn)形式，應(yīng)在所有權(quán)定義中得到反映，但是所有權(quán)定義同時應(yīng)該表明所有權(quán)表現(xiàn)形式不限于這四種，以免將所有權(quán)當成四項權(quán)能的組合。而直接支配的權(quán)利，是物權(quán)基本性質(zhì)的表述，以避免所有權(quán)過于抽象，給一般人造成理解上的困難。故而，所有權(quán)應(yīng)定義為：“所有人對所有物的永久和充分的物權(quán)，所有人以占有、使用、收益、處分或其他任何可能的方式實現(xiàn)的對物的直接支配的權(quán)利”。[13]
三、所有權(quán)概念應(yīng)采的定義方法及內(nèi)容
從邏輯學的角度來講，定義是揭示概念內(nèi)涵的邏輯方法。所謂概念的內(nèi)涵，實際上指的就是概念所反映的事物的本質(zhì)屬性。給所有權(quán)定義，自然應(yīng)當揭示出所有權(quán)的本質(zhì)屬性。通過對傳統(tǒng)所有權(quán)概念的比較和對所有權(quán)法律特征的研究，筆者認為，所有權(quán)的本質(zhì)屬性有兩方面，一方面是自由支配性，另一方面是歸屬性。
（一）自由支配性
有學者指出：“所有人對于所有物之獨占性支配權(quán)乃是所有權(quán)最本質(zhì)的屬性，是所有權(quán)的核心和靈魂?！?[14]其實，不僅抽象概括主義的概念揭示了所有權(quán)概念的這一屬性，具體列舉主義所提出的所有權(quán)概念中的“占有、使用、收益、處分”等內(nèi)容，也明顯屬于“支配”這一概念的外延。在這個問題上，具體列舉主義倡導者已經(jīng)認可：“所有人對所有物的占有、使用、收益、處分都是所有人的對所有物的支配。”[15]
通過對兩種定義方式的比較和研究，很顯然，“支配性”應(yīng)是所有權(quán)概念的一個屬性。但我們知道，“支配性”同時也是物權(quán)的屬性。所有權(quán)屬于物權(quán)，但物權(quán)并不等于所有權(quán)，那么，在這種情況下如何體現(xiàn)所有權(quán)的本質(zhì)呢？事實上，從物權(quán)的構(gòu)成上我們不難解決這個問題。物權(quán)從大的方面來說分為所有權(quán)和他物權(quán)。所有權(quán)與他物權(quán)的區(qū)別在于，首先，所有權(quán)是一種完全物權(quán)，所有權(quán)人對物享有包括占有、使用、收益、處分等在內(nèi)的全部權(quán)能，而他物權(quán)人則并不全部享有上述權(quán)能，從這個意義上來講，他物權(quán)也被稱為限制物權(quán)；其次，所有權(quán)的行使是所有權(quán)人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由意志的體現(xiàn)，除法律限制外不受他人意志的限制，而他物權(quán)的行使，不僅要受到法律的限制，同時還要受到所有權(quán)人的限制；第三，從期限上說，所有權(quán)除非是因為所有權(quán)人的主觀轉(zhuǎn)讓或標的物因客觀原因毀損滅失，否則在法律上推定其永遠存在，因此，所有權(quán)被稱為永恒物權(quán)，而他物權(quán)的存在大都有期限上的限制，所以他物權(quán)也被稱為有限物權(quán)。由此可以看出，所有權(quán)人對物的支配，除法律限制外，其意志是充分自由的，而他物權(quán)人對物的支配則在法律限制之上，還同時受到所有權(quán)人及他物權(quán)行使期限的限制。故所有權(quán)的屬性不僅僅是支配性，而且是自由的支配性。確認一個所有權(quán)人對所有物的所有權(quán)，其含義是指，當該所有權(quán)人在支配該所有物時，無論是直接以自己的肢體占有它，或是僅僅以自己的觀念占有它，無論是使用它或是閑置它，無論是轉(zhuǎn)讓它或是毀壞它，社會的其他成員都不能干涉所有權(quán)人所選擇的行為——即使社會其他成員對所有權(quán)人的選擇不能理解，即使社會其他成員認為所有權(quán)人的行為十分愚蠢。這就是所有權(quán)人對所有物的支配自由。故而，所有權(quán)人對所有物所享有的支配權(quán)非一般意義上的支配權(quán)，這種支配權(quán)除有可能受到公法的一定限制外，在私法領(lǐng)域則是完全自由的支配權(quán)。在這里自由性應(yīng)為支配權(quán)的核心，失去自由性，支配權(quán)就難以體現(xiàn)。
（二）歸屬性
“所有權(quán)作為生產(chǎn)資料與勞動產(chǎn)品之歸屬關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，其最本質(zhì)的東西，則如‘所有’二字的含義，是法律上的排除他人，將某項財產(chǎn)據(jù)為己有，由己獨占的歸屬權(quán)。在這里，歸屬權(quán)是所有權(quán)的本體，排除他人，獨占財產(chǎn)則是歸屬權(quán)的效力。所有人正因為享有這種歸屬權(quán)，才使得所有人即使一一讓渡物之占有、使用、收益及處分等權(quán)能，只要所有人不實施足以使財產(chǎn)易主的法律行為，繼續(xù)保留其作為財產(chǎn)所有人的名分，即歸屬權(quán)，所有人都不會喪失所有權(quán)，仍能最終收回財產(chǎn)（包括原物或由原物轉(zhuǎn)換而來的一般價值符號——貨幣）的可能性。”[16]此內(nèi)容實際上論述的就是所有權(quán)的另外一個本質(zhì)屬性——歸屬性。
曾有學者對所有權(quán)的歸屬性做過相應(yīng)的闡述，提出“所有物，是指財產(chǎn)歸屬于所有人的利益，表明所有權(quán)是財產(chǎn)歸屬意義上的物權(quán)。所有是財產(chǎn)歸屬的事實表述。所有權(quán)是財產(chǎn)歸屬關(guān)系的法律表述，而所有物，是財產(chǎn)歸屬關(guān)系的連結(jié)點，在所有權(quán)定義中指明所有物，較之于籠統(tǒng)地說物或自己的財產(chǎn)，更能體現(xiàn)財產(chǎn)歸屬的性質(zhì)。”[17]可以說，概括主義者較為充分地論證了所有權(quán)的歸屬性。
實際上在具體列舉主義所主張的所有權(quán)四項權(quán)能依據(jù)或并非依據(jù)所有權(quán)人的意志分離出去以后，比如在財產(chǎn)被扣押或被盜竊的情況下，在財產(chǎn)被他人長期占有未超越占有時效時，所有權(quán)為什么仍然存在？我們?nèi)匀豢梢詰?yīng)用所有權(quán)的歸屬性將這些問題解釋清楚。
有學者介紹了馬克白（Markby）的所有權(quán)的剩余權(quán)理論和諾耶斯（Noyes）的磁性內(nèi)核理論。馬克白的所有權(quán)的剩余權(quán)理論認為：所有者是某物的最終剩余權(quán)人，不管從某物上分離出多少權(quán)利，也不管剩余權(quán)利多么少，多么無意義，這些剩余權(quán)的擁有者，我們都稱之有所有者，而所有者的權(quán)利就是所有權(quán)。這種剩余權(quán)即使十分微小，它也十分重要。它使得所有權(quán)人在法律糾紛中處于這樣一個優(yōu)越的地位，那些不能證明屬于他人的權(quán)利均屬于所有權(quán)人。與剩余權(quán)理論相似的諾耶斯的磁性內(nèi)核理論認為，所有權(quán)是一個磁性內(nèi)核，一個所有權(quán)人可以將所有權(quán)中的許多權(quán)利轉(zhuǎn)讓出去，但是，他仍然是所有權(quán)人。[18]我國學者在論及剩余權(quán)理論時指出：所謂的剩余控制權(quán)與剩余收益權(quán)，正是大陸法學物權(quán)理論所力圖表述的支配權(quán)。這種支配權(quán)體現(xiàn)的不是一般的支配，而是對剩余控制與剩余收益的支配，這種支配是最終的、決定性的支配。即使所有權(quán)主體對財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分權(quán)能都已分離，只要所有權(quán)未讓渡，所有權(quán)人就可依據(jù)終極支配權(quán)對財產(chǎn)的狀態(tài)與收益進行最終的支配。故將這種最終支配權(quán)謂之終極支配權(quán)。它既是所有權(quán)不可剝離的一項根本權(quán)能，又是所有權(quán)本質(zhì)屬性的體現(xiàn)。并據(jù)此將所有權(quán)定義為：財產(chǎn)所有人對其財產(chǎn)所享有的，包括一系列可以分離權(quán)能在內(nèi)的終極支配權(quán)。[19]這里的終極支配權(quán)實際上正是所有權(quán)歸屬性的具體體現(xiàn)。
筆者認為，雖然表述所用的文字不同，但以上理論及觀點所論及的均是所有權(quán)的歸屬性。所有權(quán)的這種歸屬性在客觀表現(xiàn)上就如同在所有權(quán)人和所有物之間拉了一條橡皮筋，無論在距離上所有物離開所有權(quán)人多遠，也無論在位置上所有物放置在何處，所有權(quán)人總能根據(jù)自己的意志和橡皮筋自身的彈力將所有物收回到手中。在前文我們已經(jīng)提到作為物權(quán)之下的所有權(quán)與他物權(quán)的三點區(qū)別，這三點區(qū)別也充分表明，歸屬性屬于所有權(quán)的一項本質(zhì)屬性，他物權(quán)由于受到所有權(quán)人意志和他物權(quán)行使期限等條件的限制，不具有歸屬性。
在分析了所有權(quán)的屬性后，筆者認為，可以用抽象概括的方式將所有權(quán)的概念定義為：所有權(quán)是權(quán)利主體依法自由支配標的物并享有標的物歸屬權(quán)的物權(quán)。
相比之下，該定義不僅在形式上更符合邏輯學的要求，而且能夠避免具體列舉主義和傳統(tǒng)的抽象概括主義的缺陷。
一方面，與具體列舉式相比，該定義避免了具體列舉式定義在內(nèi)容和方法上的缺陷。
首先，是從內(nèi)容上來看，依照霍菲爾德的法律權(quán)利概念，法律權(quán)利一詞包含四種不同的情形：權(quán)利、自由或特權(quán)、權(quán)力以及豁免。[20]據(jù)此我們認為，所有權(quán)人可能具有的權(quán)利體系應(yīng)當包括以下四種：
1.權(quán)利——義務(wù)：所有權(quán)人有權(quán)要求他人不侵占其財物，不妨礙其對于財物的任意行為（如占有、使用、甚至損毀行為），社會的其他成員都有義務(wù)不侵占其財物，不妨礙所有權(quán)人對于其財物的任意行為。
2.自由——無權(quán)利：所有權(quán)人有自由對其財物進行任意行為，社會的其他成員都無權(quán)利要求所有權(quán)人不進行對其財物的任意行為。
3.權(quán)力——責任：所有權(quán)人有權(quán)力處分其財物，社會的其他成員都有責任承受所有權(quán)人的處分行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系。
4.豁免——無能力：所有權(quán)人在對自己的所有物做出處分時，無論是轉(zhuǎn)讓它還是毀壞它，社會的其他成員都不能據(jù)此對所有人提起訴訟。
與霍菲爾德的所有權(quán)的權(quán)利形式理論相比，傳統(tǒng)民法學中的所有權(quán)權(quán)能（占有、使用、收益、處分）的理論則顯得不太全面。四種權(quán)能的列舉實際上只包含了所有權(quán)中所具有的四種權(quán)利形式中的兩種：一是自由，所謂占有、使用、收益三種權(quán)能實際上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而這三種權(quán)能還完全沒有包含也不可能完全包含所有權(quán)中自由的全部形式，因為對于一個物的自由行為具有無限的方式，不僅僅是占有、使用、收益；二是權(quán)力，處分權(quán)就是權(quán)力。但是，所有權(quán)所具有的另外兩種權(quán)利形式即權(quán)利和豁免卻沒能在傳統(tǒng)所有權(quán)能理論中體現(xiàn)出來。
大多數(shù)學者都認為所有權(quán)不止四項權(quán)能，提出“所有權(quán)應(yīng)當包括使用權(quán)、管理權(quán)、占有權(quán)、收入權(quán)、安全權(quán)、資本權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、禁止非法使用權(quán)，要求強制履行義務(wù)權(quán)、剩余利益權(quán)?！盵21]還有學者進一步指出：“所有權(quán)之所以不止四項權(quán)能，不能一一列舉，是因為權(quán)能不過是一種特定的行為方式，而所有權(quán)確認所有人在支配所有物時可以想其所想，做其可做，無論其方式如何怪異少見，都是所有權(quán)的表現(xiàn)形式，因而是所有權(quán)的權(quán)能。所有人想做和可做的不可窮盡，因而所有權(quán)能也不可窮盡。”[22]筆者基本同意該種觀點。
具體列舉主義學者之所以堅持認為，所有權(quán)只有占有、使用、收益、處分四項權(quán)能，是因為該四種權(quán)能是所有權(quán)人常想、常做的行為，比較普遍、比較穩(wěn)定。但隨著科技的飛速發(fā)展，傳統(tǒng)的物和物權(quán)在科技革命的大潮中也面臨著前所未有的沖擊，并開始了潛移默化的變革。物的范圍顯現(xiàn)出了擴張的趨勢，各種新技術(shù)的適用使得原來不能為人所認識和控制的事物變成了人類可以控制的對象，物的稀缺性又必將促進物的潛在用途得以極大的發(fā)掘和極大的展現(xiàn)，與此相適應(yīng)，新的所有權(quán)權(quán)能將會應(yīng)運而生。傳統(tǒng)的列舉主義定義方式不僅不能揭示出所有權(quán)的本質(zhì)，而且也會造成新的所有權(quán)權(quán)能與固有的所有權(quán)概念的嚴重沖突，從而也難以實現(xiàn)立法者所追求的可操作性之目標。
其次，從定義的方法來講，定義應(yīng)當揭示概念的內(nèi)涵，列舉權(quán)能的方法本質(zhì)上是非邏輯理念的類型化，而是一種事實上的類型化，它通過事實形態(tài)來說明一種抽象概念在外延上的可能內(nèi)容，這種方法只能列舉常見的形態(tài)，而不能窮盡一個抽象概念一切可能的外延，更不能直接揭示出概念的內(nèi)涵。
再次，與傳統(tǒng)的抽象概括主義定義相比，該定義內(nèi)容更全面、更準確。傳統(tǒng)的抽象概括主義，無論文字表述如何，其所揭示的所有權(quán)的內(nèi)涵均是單一的，即支配性。單一支配性的概念難以說服具體列舉主義者。歸屬性的意義在于所有物永遠是所有人可以控制和支配的，無論所有物形式上是否被所有人實際占有和支配，除非標的物消滅或其他法定原因，所有權(quán)總在所有人手中。因此，從這個角度上來講，由支配性所產(chǎn)生的支配力是所有人行使所有權(quán)的意志的體現(xiàn)，由歸屬性所反映的歸屬力是法律保護所有權(quán)的必然結(jié)果。兩者和諧統(tǒng)一，共同揭示出所有權(quán)的本質(zhì)屬性
