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澳門(mén)母公司在中國(guó)建立“投資公司”的法律問(wèn)題

范劍虹

一、導(dǎo)論1

二、“投資公司”的法律概念與法律形式2

三、投資公司的設(shè)立方式3

四、成立投資公司的條件3

五、投資公司設(shè)立的程序5

六、投資公司的經(jīng)營(yíng)范圍6

七、投資公司的機(jī)構(gòu)與解散9

八、結(jié)語(yǔ)13

一、導(dǎo)論

由于在中國(guó)大陸設(shè)立代表處（representativeoffice）不能使大型公司或企業(yè)完成其經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，因?yàn)楦鶕?jù)《關(guān)于管理外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的規(guī)定》及其《實(shí)施細(xì)則》，在華設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)的外國(guó)企業(yè)在中華人民共和國(guó)境內(nèi)僅容許從事非直接經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)。比如僅能代表該企業(yè)進(jìn)行其經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)、產(chǎn)品介紹、市場(chǎng)調(diào)研、技術(shù)交流等業(yè)務(wù)活動(dòng)，所以大型公司往往通過(guò)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)設(shè)立子公司或者分公司來(lái)解決一系列經(jīng)濟(jì)與法律問(wèn)題。

在中國(guó)除了不少外資企業(yè)設(shè)立三資企業(yè)（合資企業(yè)、合作企業(yè)與獨(dú)資企業(yè)）外，按照2003年7月10日后生效的《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第27條的規(guī)定，澳門(mén)地區(qū)（包括港臺(tái)地區(qū)）的投資者在大陸還可以設(shè)立“投資公司”。以往的《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>有關(guān)問(wèn)題的解釋》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>的補(bǔ)充規(guī)定》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>的補(bǔ)充規(guī)定（二）》、《關(guān)于修改<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>及其補(bǔ)充規(guī)定的決定》規(guī)定在2003年7月10日后同時(shí)廢止。

二、“投資公司”的法律概念與法律形式

按法律規(guī)定的定義，投資公司系指從事直接投資的公司。問(wèn)題是投資公司在法律上是什么樣的公司。從外表上看，它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司（holdingcompany）指持有其它公司一定比例以上的股份并對(duì)其實(shí)行控制的公司?？毓晒窘颇腹?，兩者在控制股份上相同，但是，控股公司必然是母公司，而母公司不一定都是通過(guò)股權(quán)持有對(duì)子公司實(shí)行控制。由于外國(guó)投資者（包括澳門(mén)投資者）在中國(guó)設(shè)立的投資公司往往是有控股性質(zhì)的公司，所以稱(chēng)他為控股式母公司比稱(chēng)為“投資公司”為好。但是控股公司又可分兩種：一種為純粹的控股公司（pureholdingcompany），其設(shè)立目的是為了掌握子公司的股份并對(duì)其控制；另一種為混合控股公司(holdingoperatingcompany)，它除了控制公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)外，還自身從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。從《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》中對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定來(lái)分析，這種“投資公司”是一種混合控股公司。

而這種混合控股公司按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條第2句規(guī)定僅能采用有限責(zé)任公司的形式。也就是說(shuō)除了有限責(zé)任公司，不能采取其它的企業(yè)或公司等形式。按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條第1句第1種與第2種情況，此種投資公司可以是獨(dú)資的或合資的形式,也就是說(shuō)，此種有限責(zé)任公司可以是僅具有一人股東的或有多名股東的有限責(zé)任公司。

三、投資公司的設(shè)立方式

首先，按照此規(guī)定的第11條（1）可以看出四種可能設(shè)立的方式：a)外商直接單獨(dú)投資設(shè)立投資性公司；b)與其它外國(guó)投資者共同投資；c)與中國(guó)投資者共同投資；d)與其它外國(guó)投資者和中國(guó)投資者共同投資。

其次，可以通過(guò)事后設(shè)立的方式建立獨(dú)資的一人有限責(zé)任公司和合資的有限責(zé)任“投資公司”。也即，其它形式的外商企業(yè)也可以通過(guò)股權(quán)的安排事后按上述的方式設(shè)立。投資性公司也可以將其投資者或其關(guān)聯(lián)公司及其它外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)已投資設(shè)立的企業(yè)的股權(quán)部分或全部收購(gòu)（比如將一個(gè)一人有限責(zé)任公司全部買(mǎi)下，也即:Mantelkauf），以便獨(dú)立或另設(shè)其它投資公司。

再次，是通過(guò)托管的形式來(lái)設(shè)立有限責(zé)任公司（比如一人有限公司）。也就是一人或多人成立一個(gè)一人公司，然后將公司的資本轉(zhuǎn)給委托者。這種情況在國(guó)外是經(jīng)常使用的。在中國(guó)還在實(shí)踐階段。但這里的問(wèn)題是：按澳門(mén)民法典第232條和按德國(guó)民法典第117條規(guī)定，這種做法是否是一個(gè)對(duì)托管者而言無(wú)效的虛假的交易呢？本人認(rèn)為，由于這個(gè)“稻早人”（托管者）按托管合約須將所有的有限責(zé)任公司的資本均轉(zhuǎn)給幕后者。所以，對(duì)幕后者而言這個(gè)公司成立合同可以不認(rèn)為是德國(guó)民法典第117條意義上的虛假的交易。由于中國(guó)的學(xué)理與判例的解析往往以德國(guó)法學(xué)理論為基礎(chǔ)，加上德、葡、中國(guó)大陸與澳門(mén)特區(qū)同屬一個(gè)法系，很多地方也繼承并受到德國(guó)的法學(xué)理論的巨大影響，因而對(duì)此的看法大同小異。

四、成立投資公司的條件