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非法經(jīng)營論文范文第1篇

關(guān)鍵詞:非法經(jīng)營罪 堵截條款 案例

現(xiàn)行刑法分則少數(shù)犯罪構(gòu)成要件中的采用“其他”這個短語概括前面所敘述的行為之外的其他行為,防止行為人因為法律規(guī)定不周延而脫逃法網(wǎng),具有堵塞法律漏洞的功能,因此被理論界形象地稱作堵截條款。然而這一規(guī)定遭到學界批判,認為其違反了刑法的明確性原則。典型的條文就是非法經(jīng)營罪里設(shè)置的堵截條款。具體就是該條第三項的內(nèi)容,該款規(guī)定:“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為” 仍舊構(gòu)成非法經(jīng)營罪。實踐中,由于該條款外延較大,從而引起了較大爭議。

案例:周某是某縣房產(chǎn)商,2004年非法在某村土地上修建“商品房”――小商品房,以稍低于正常房價的價格出售,獲利200余萬元。后事發(fā)。

對上述案件的處理,涉及這樣的問題: 建設(shè)和銷售小商品房的行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”?

一、分析“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”

非法經(jīng)營罪條款里的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”屬于空白條款,具有高度的抽象性與概括性,不具有區(qū)分此行為與彼行為的功能,其構(gòu)成要件的具體內(nèi)容要通過具體的行政法律法規(guī)來規(guī)定。我們認為,不能孤立的對“其他……非法經(jīng)營行為”條款進行分析,那種認為“其他”沒有意義,“嚴重”是具有強烈主觀氣息并不具有任何明確規(guī)定的形容詞,“擾亂市場秩序”、“非法經(jīng)營行為”都是很概括說法的觀點是淺薄的,堵截構(gòu)成要件中的“其他非法經(jīng)營行為”是與未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣或限制買賣物品、買賣經(jīng)營許可證、批準文件或非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)等具有相同性質(zhì)的行為。因此,刑法第225條明確規(guī)定的幾類非法經(jīng)營行為雖然表現(xiàn)形式各異,但都違反了國家特定的經(jīng)營許可制度,換言之,非法經(jīng)營罪的本質(zhì)即在于行為人違反了國家特定的經(jīng)營許可制度,破壞市場準入制度,擅自進入具有特定資格的民事主體才能進入的特定市場?？傊?按照這種邏輯,我們完全可以說非法經(jīng)營罪堵截條款中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是違反國家特定的經(jīng)營許可制度,沒有違反國家特定的經(jīng)營許可制度,不得以任何理由通過適用堵截條款納入到非法經(jīng)營罪中來。由此可見,對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為” 理解并非漫無邊際,其界限已經(jīng)由“違反國家規(guī)定”及其前三項明確列舉(違反國家特定經(jīng)營許可制度)加以了必要限定。該款的形式要件包括如下內(nèi)容:

首先,該行為是一種經(jīng)營行為。雖然“經(jīng)營”一詞在語言學上并不特指經(jīng)濟營業(yè)活動,而是指“籌劃并管理(企業(yè)等)”、“泛指計劃和組織”。也就是說,在盈利和非盈利組織都可能存在經(jīng)營活動。但是,作為刑法第225條規(guī)定的“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的非法經(jīng)營行為,其“經(jīng)營”一詞應(yīng)該是發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域中的營業(yè)活動, 包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、交通運輸業(yè)等經(jīng)營活動。

其次,該經(jīng)營行為違法。所謂“違法”,廣義上是指違反法律規(guī)范的規(guī)定,犯罪屬于違法的一種,是違法的下位概念。以此,本罪中經(jīng)營行為違法從立法原意來講,當然是指該經(jīng)營行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪而非僅僅就是一般的廣義的違法。具體而言,經(jīng)營行為違法是指該經(jīng)營行為違反國家立法機關(guān)制定的法律和決定及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、的決定和命令,通常是指違反國家法律、法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)范。國務(wù)院所屬部門或者地方政府未經(jīng)國務(wù)院批準或者授權(quán)而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定,一般不能成為認定非法經(jīng)營行為的法律依據(jù)。

最后,該非法經(jīng)營行為嚴重擾亂市場秩序。即本罪侵犯的客體是社會主義市場秩序。因此,非法經(jīng)營罪則必須發(fā)生在市場活動中,具體就是發(fā)生市場經(jīng)濟活動中市場主體之間的交易活動里,產(chǎn)生嚴重擾亂市場秩序后果的行為。

二 、案例評析

在案例中,周某自行修建“小產(chǎn)權(quán)房”并銷售行為應(yīng)當構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下:

首先,小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生違反“國家規(guī)定”,小產(chǎn)權(quán)房不是一個法律稱謂,而是人們在社會實踐中約定俗成的一種概念。是指一些村集體組織或者開發(fā)商建在集體土地上的房屋或者是有農(nóng)民自行組織建造供出售的“商品房”。 而根據(jù)《土地管理法》規(guī)定,集體土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地需要嚴格的審批程序,集體土地要建商品房,前提是集體土地征收為國有土地后,經(jīng)過招拍等形式進入土地市場公開競爭。而本案中周某的行為違法。

其次,私自修建并銷售小產(chǎn)權(quán)房是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”呢?答案的肯定的。原因在于“小產(chǎn)權(quán)房”違反國家對土地的經(jīng)營許可制度(上文已述)。小產(chǎn)權(quán)房建于的集體土地只有通過審批才有成為建設(shè)用地的可能。也就是說,國家禁止集體土地進入市場的,而如果要在集體土地上修建商品房的唯一途徑就是通過國家審批,讓部分集體土地在符合城鄉(xiāng)建設(shè)總體規(guī)劃的前提下,變更為國有土地方能進行。在這里,審批是否屬于許可呢?根據(jù)《行政許可法》第二條對行政許可的定義規(guī)定是“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請,經(jīng)依法審查,準予其從事特定活動的行為”。集體土地變更為建設(shè)用地的審批應(yīng)當就是許可。因此,“小產(chǎn)權(quán)房”違背了城鄉(xiāng)土地規(guī)劃利用的總體布局,也違反了關(guān)于農(nóng)地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地的法律程序,也違反了國家土地管理機關(guān)對集體土地和國有土地的管理和集體土地變更為國有土地的許可制度。此外,周某的非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重,因為與其他正常的房地產(chǎn)交易相比,周某修建并銷售“小產(chǎn)權(quán)房”數(shù)額巨大,嚴重擾亂了房地產(chǎn)交易的正常秩序。

最后,從堵截要件的形式要件來看,周某非法修建并銷售小產(chǎn)權(quán)房的行為當然屬于一種非法經(jīng)營行為。而且數(shù)額巨大,嚴重影響了房地產(chǎn)交易市場的正?；顒?破壞了房地產(chǎn)交易市場秩序。總之,周某的行為屬于“違反國家規(guī)定,其他嚴重擾亂市場秩序的行為”,應(yīng)當構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

參考文獻:

[1]牧曉陽.《論刑法明確性原則的價值羞涵和現(xiàn)代意義》.載《鐵道警官高等?？茖W校學報》,2006年3期。

[2]謝冬春.《非法經(jīng)營罪堵截條款研究》.湖南師范大學碩士學位論文

[3]馬建松.《解讀非法經(jīng)營罪之堵截條款》,《鄭州大學學報》(哲學社會科學版).2006年第5期。

非法經(jīng)營論文范文第2篇

論文摘要 導致民間金融高風險的主要原因不是放貸主體是民間機構(gòu)或者個人，而是放貸時的畸高利率。這種畸高利率導致了一系列的社會問題，誘發(fā)了很多暴力犯罪。我國應(yīng)當盡快在全國性的金融法律中規(guī)定法定最高貸款利率上限，并在刑法中設(shè)立放高利貸罪。只有這樣才能有效降低民間金融風險，使民間金融走上法治化、規(guī)范化、陽光化之路。

論文關(guān)鍵詞 民間金融 畸高利率 刑法規(guī)制 放高利貸罪

一、對“高利貸”的界定

本課題所指的高利貸不是指超出中國人民銀行貸款基準利率的所有高利率貸款，而是指那些畸高利率的貸款。在將放高利貸行為規(guī)定為犯罪的國家，這種貸款就是指超過法定最高利率的非法借貸。這種貸款違背了經(jīng)濟規(guī)律，利息高到幾乎必然損失的地步。例如年化利率50%、100%以上的高利貸。

二、民間金融“崩盤”的嚴重后果

從2011年開始，浙江省頻現(xiàn)民間借貸“崩盤”事件。所謂“崩盤”是指民間借貸關(guān)系中的債務(wù)人由于還不起債務(wù)而導致一連串的借貸合同違約，最終釀成群體性事件。例如，很多企業(yè)主因為還不起高額的民間借貸本金和利息而逃跑或者自殺。他們逃跑、自殺后，當年籌集資金貸給他們的放貸人由于被“下家”（放貸人的集資對象）追債，也不得不逃跑、自殺。有些沒有逃走的，被“下家”活埋以逼債的有之、被下家灌辣椒水以逼債的也有之。這兩種人都逃走或者自殺后，那些將畢生積蓄借給放債人的真正的資金出借者也只能對天哭泣。有人因此被配偶趕出家門。很多企業(yè)主不僅借了民間貸款，還借了銀行的貸款。其“跑路”后，銀行的貸款也變成了呆賬，無處追回。所以，民間資本“崩盤”的后果是極其嚴重的。其不僅會嚴重沖擊金融管理秩序，還會影響中小企業(yè)的生存，誘發(fā)一系列暴力犯罪，導致很多家庭破裂。故，政府必須采取有效的措施防止民間金融“崩盤”。

三、浙江省民間金融頻頻“崩盤”的原因

關(guān)于民間金融“崩盤”的原因，眾說紛紜。課題組經(jīng)過研究認為：中國民間金融的實踐證實真正導致民間金融出現(xiàn)大問題，導致大量的群眾的資金不能得到歸還的根本原因不是放貸主體是民間機構(gòu)或者個人，而是畸高的利率。前幾年，浙江很多地方的民間借貸年化利率達到120%，即月利率10%以上。一個正規(guī)經(jīng)營的企業(yè)是無法獲得這么高的利潤的。但是，它又急需資金，而由于人性的貪婪，全社會的資金都是這個價格。于是，企業(yè)主不得不用這么高的利率來借款。而在借了大量不可能償還的資金后，企業(yè)主當然只有逃走了——民間金融也就“崩盤”了。

需要指出的是：此時，真正受損害的并不是直接借錢給企業(yè)主的人，這些人一般是從其他人手里以較低的利率收集了資金，然后以更高的利率借給企業(yè)主。所以，企業(yè)主逃走后，真正受損失的是那些把錢交給中間人的普通民眾。

我們認為，如果沒有超高利率，那么即使不進行任何管制，民間金融也不會出現(xiàn)問題。因為在借款的人具有償付能力的情況下，惡意逃債的現(xiàn)象是很少發(fā)生的。

四、設(shè)定法定最高貸款利率是否違背市場經(jīng)濟規(guī)律

很多人認為民間借貸是你情我愿的事情，政府不應(yīng)當干預。在民間金融領(lǐng)域，應(yīng)當充分發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用，政府不應(yīng)當設(shè)定法定最高貸款利率。我們認為這一觀點值得商榷。

雖然國家允許民營資本進入金融領(lǐng)域，浙江也確實新成立了很多銀行和小額貸款公司。但是，私人之間的借貸，而且是大額的、用于生產(chǎn)經(jīng)營的借貸仍然將長期存在。在民間吸收他人資金，然后以個人名義轉(zhuǎn)手放貸的私下借貸行為也仍然將長期存在。

在浙江，大量的放債人是很難被有效監(jiān)管的個人，這些人一個人的放貸金額甚至高達數(shù)十億。個人的放貸行為很容易盲目、不理性，這是由資本逐利的本性決定的。例如，即使大家都知道這個利率太高了，企業(yè)是賺不回來這么多錢的，但是，只要別人的錢是以這個利率借出去的，那么自己的錢也要按照這個利率借出去，沒有人肯主動降低利率。由于整個社會的資金價格都偏高，企業(yè)主也不得不接受這種畸高的利率。這就為日后的“崩盤”埋下了種子。在這種情況下，單純依靠借貸雙方自律，希望他們自覺將利率限定在合理的限度內(nèi)是不可能的。

設(shè)定最高貸款利率不僅不違背市場經(jīng)濟規(guī)律，而且符合市場經(jīng)濟規(guī)律。因為只有有可能償還的借款才是真正能對市場的發(fā)展起到促進作用的借款。只有這樣的借款才能讓借貸雙方獲得雙贏。

五、國外和香港地區(qū)對放高利貸行為的規(guī)定

課題組查閱了很多國家的法律，發(fā)現(xiàn)在允許借貸利息存在的經(jīng)濟體中，多數(shù)國家都通過立法規(guī)定了國家允許的最高利率，借貸超過法定最高利率就構(gòu)成“高利貸”。高利貸屬于非法，如果超出法定最高利率，則全部債務(wù)無效。如果利率超出法定最高利率很高則構(gòu)成嚴重的刑事犯罪。在這些國家，超高利率的貸款被認為是掠奪性的、不正義的。美國、加拿大、德國、法國、澳大利亞、日本都有這樣的規(guī)定。美國的一些州禁止高利率的短期緊急貸款（short-term emergency lending），如發(fā)薪日貸款（payday lending）。在佐治亞州，發(fā)行發(fā)薪日貸款被明確列入敲詐勒索罪的行為方式，可以被處以五年以下的監(jiān)禁或者1萬美元以下的罰金。另外一些州雖然允許短期緊急貸款，但限定其最高利率。在德克薩斯州，25萬美元以下的貸款的年利率不得超過24%。日本《出資法》第5條規(guī)定，一旦行為人簽約或領(lǐng)受超過法定上限利息，就要受到刑事處罰。2003年日本國會通過的《金錢借貸業(yè)限制法修改案》和《出資法修改案》中規(guī)定，對于一般私人貸款而言，最高的年利率為109.5%，超過該額度則合同無效，同時對高利貸黑店處以1億日圓的罰金。

香港地區(qū)的《放債人條例》第24條規(guī)定：任何人（不論是否放債人）以超過年息百分之六十的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。任何人犯本條所訂罪行─ （a） 一經(jīng)循簡易程序定罪，可處罰款$500000及監(jiān)禁2年；（b） 一經(jīng)循公訴程序定罪，可處罰款$5000000及監(jiān)禁10年（由1994年第82號第33條修訂）。

六、增設(shè)“放高利貸罪”的必要性

我國目前并未規(guī)定法定最高貸款利率。在我國，目前存在的問題是官方對正規(guī)金融機構(gòu)的利率管制太嚴重，導致利率不能市場化。所以，2013年7月，中央人民銀行宣布取消金融機構(gòu)的貸款利率下限。浙江省制定的《溫州市民間融資管理條例》取消了原本打算制定的禁止年化利率超過48%的規(guī)定。據(jù)說，這是因為中央有關(guān)部門有明確的不同意見。我們認為這是很遺憾的。民間金融出現(xiàn)風險的根本原因就在于高利率。作為眾望所歸的第一部監(jiān)管民間金融的法律卻沒有規(guī)定法定最高貸款利率，這可能會降低本法化解民間金融風險的能力。

我們認為，我國應(yīng)當借鑒很多國家的做法，將放高利貸的行為規(guī)定為犯罪，并且在民法上規(guī)定：凡是簽訂了這種合同的，整個合同無效，且貸款人連本金都無權(quán)收回。因為該行為是犯罪行為。主要理由如下：

首先，這種高利貸會誘發(fā)嚴重的暴力犯罪。這種高利貸不是指比正常貸款利率略高的貸款，而是指畸高利率的貸款。例如溫州原來擬規(guī)定的年利率48%以上、香港的60%以上或者日本的109.5%以上的貸款。這種貸款的利息高到幾乎無法償還的地步，如果再加上復利，很多借款人是根本還不起的。此時就會產(chǎn)生暴力犯罪。例如“活埋”債務(wù)人、非法拘禁債務(wù)人、故意傷害債務(wù)人等。

其次，按照非法經(jīng)營罪來處罰職業(yè)放高利貸者違反罪刑法定原則。很多實踐部門的同志認為：不必增設(shè)放高利貸罪，只要將職業(yè)放高利貸行為按照非法經(jīng)營罪定罪處罰即可。但是，這是違反罪刑法定原則的。因為非法經(jīng)營罪的處罰對象是違反國家規(guī)定的各種非法經(jīng)營行為。例如未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的。我國的金融法律并未規(guī)定合法放高利貸的條件，即放高利貸并不是一個需要經(jīng)過國家批準的行為。那么放高利貸行為也就不是“違反國家規(guī)定”的非法經(jīng)營行為。所以，將放高利貸的行為認定為非法經(jīng)營罪并無刑法上的依據(jù)。

再次，只有設(shè)立獨立的放高利貸罪，才能以刑法的威懾力遏制畸高利率的放貸行為。有學者一方面認為：高利貸的危害之大已經(jīng)完全符合了犯罪的本質(zhì)要件，應(yīng)當用刑法加以規(guī)制。一方面又認為現(xiàn)有的非法經(jīng)營罪已經(jīng)足以涵蓋放高利貸的行為。前已述及，這種觀點沒有考慮到放高利貸的行為并不滿足“違反國家規(guī)定”的條件，因此是不足取的。刑法規(guī)定的現(xiàn)有犯罪中并無可以適用于放高利貸的行為的犯罪，因此只能通過修改刑法，增設(shè)獨立的新罪的方式打擊這種危害性極大的行為。很多放高利貸的人之所以肆無忌憚，就是因為刑法未將此行為獨立成罪。所以，我們應(yīng)當盡快設(shè)立放高利貸罪，以便運用刑法的威懾力打擊此類行為。

非法經(jīng)營論文范文第3篇

論文關(guān)鍵詞：農(nóng)資,市場,呼喚,正本清源

 

朱明貴

農(nóng)資是莊稼的營養(yǎng)保健品，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中起著巨大的作用。然而，筆者在鄉(xiāng)間田野卻看到，大到農(nóng)藥、化肥、農(nóng)膜，小到噴霧器配件、農(nóng)機具，早已不是過去的供銷社一家經(jīng)營了。供銷社的農(nóng)資供應(yīng)網(wǎng)點、農(nóng)業(yè)部門開設(shè)的農(nóng)資供應(yīng)點，甚至一些個體戶煙酒副食品柜臺的一隅，村農(nóng)技員的家庭院落，都成了農(nóng)資供應(yīng)處。到處散放的化肥，滿是灰垢的農(nóng)膜，裸露瓶身的農(nóng)藥……完全沒有了規(guī)范經(jīng)營的蹤影。面對此情此景，不禁想起全國多起影響巨大、導致農(nóng)作物絕收或減產(chǎn)的假農(nóng)資案，也就不足為怪了。

筆者十多年前曾在農(nóng)資部門工作過一段時間。那時有比較規(guī)范的農(nóng)資供應(yīng)網(wǎng)絡(luò)，每進一批化肥、農(nóng)藥，不僅要諸證齊全，有的還要重新抽樣送質(zhì)檢部門化驗，因而所供應(yīng)物資質(zhì)量是很有保證的。除了貨真價實外，服務(wù)也是根據(jù)農(nóng)事農(nóng)時，結(jié)合所售農(nóng)資實現(xiàn)配套服務(wù)。記得本人曾負責興辦過“莊稼醫(yī)院”,那時，不僅有專業(yè)技術(shù)人員坐堂回答農(nóng)民的技術(shù)咨詢，還在農(nóng)資門市大門口粉刷了一塊大黑板，專門介紹農(nóng)藥化肥使用技術(shù)和作物高產(chǎn)栽培技術(shù)，農(nóng)民既購回了農(nóng)資，又帶回了應(yīng)用技術(shù)，領(lǐng)導、農(nóng)民都滿意。

當然，農(nóng)資流通同其它流通行業(yè)一樣，也必須進行改革，近幾年的改革已證明了這一點，但作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)重要的組成部分，其流通改革必須慎之又慎，絕不能以犧牲農(nóng)民利益和豐產(chǎn)豐收來放松農(nóng)資市場的管理。

對于農(nóng)資市場的改革，筆者力進三言：

一、市場流通必須正本清源。隨著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術(shù)的提高和普及，農(nóng)資商品在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中所起的作用將日益明顯?？萍己康奶岣?，更加要求農(nóng)資部門必須具備很高的基本素質(zhì)。國家應(yīng)當明確規(guī)定農(nóng)資生產(chǎn)者、供應(yīng)者的職責范圍，尤其是農(nóng)資銷售部門的批準設(shè)立，不能“有奶便是娘”、“得錢不揀主”,對不具備資格的私商小販，絕不能提供農(nóng)資商品，真正從源頭上管住、管死。

二、實行市場準入制度。同棉花收購一樣，農(nóng)資經(jīng)營企業(yè)必須具備相應(yīng)的條件，如場地，具備資格的從業(yè)人員，相適應(yīng)的檢測、化驗、試驗儀器，倉儲及安保措施等，對計劃從事農(nóng)資供應(yīng)的，不論集體、個人都要進行嚴格的資格認定，并要根據(jù)當?shù)剞r(nóng)業(yè)生產(chǎn)現(xiàn)狀，農(nóng)民居住情況，對農(nóng)資商品的需求等，合理布點，防止惡性競爭。

非法經(jīng)營論文范文第4篇

一、背信罪之概念與范疇

背信犯罪，主要包括兩大類：一類是一般背信犯罪，即本文的主要研究對象——背信罪，如日本刑法典第247條規(guī)定之背任罪、德國刑法典第266條規(guī)定之背信罪等等；另一類是特別背信犯罪，由于這一類背信行為主體身份之特殊性，或其違背的任務(wù)之特殊性，或其侵犯的社會關(guān)系之特殊性，刑法典對其另立條文作出特殊的懲罰規(guī)定，例如加拿大刑法典第122條規(guī)定了公職人員背信，這些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊規(guī)定的背信犯罪，我們將其稱之為特別背信罪。

各個國家和地區(qū)對于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規(guī)定不盡相同，有的對其內(nèi)涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區(qū)的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務(wù)或管理、處分他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害該人財產(chǎn)利益的行為”；而有的國家則對背信罪內(nèi)涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節(jié)第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內(nèi)，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。

我國1979年及現(xiàn)行刑法均未規(guī)定背信罪，但我國現(xiàn)行刑法分則規(guī)定了一系列其行為實質(zhì)是背信行為的罪名，即特別背信罪，有學者總結(jié)為四類：（1）圖利型，包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等；（2）違法金融行為型，包括違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪、違法發(fā)放貸款罪等；（3）挪用型，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員罪、罪、不征、少征稅款罪。這些罪名雖未出現(xiàn)“背信”二字，實質(zhì)上是刑法作出特殊規(guī)定的特別背信罪。

二、我國刑法設(shè)置背信罪之必要性探討

對于我國應(yīng)否設(shè)立背信罪，在修訂1979年刑法過程中，就曾有學者強烈呼吁增設(shè)背信罪，其主要理由一是背信行為具有嚴重的社會危害性，將其以犯罪論處符合犯罪的本質(zhì)特征；二是市場經(jīng)濟體制要求市場主體在競爭中處于平等地位，不同主體的利益都應(yīng)受法律的同等保護；三是理論界提出的建議新增設(shè)的罪名相當可觀，其中許多新罪名可以被背信行為所包含；四是事實上，我國行政刑法中有的條款規(guī)定了特定的背信行為，由于現(xiàn)行立法例是不在行政刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑，刑法典又沒有規(guī)定背信罪，致使行政刑法的規(guī)定形同虛設(shè)。

同時也有學者認為，現(xiàn)行刑法不設(shè)背信罪也無可非議，并且今后也沒有必要增設(shè)背信罪，這主要基于如下幾方面的考慮:其一，我國刑法雖然沒有設(shè)立普通背信罪，但卻規(guī)定了多種特殊的背信罪，只不過沒有使用“背信”的概念。其二，我國刑法規(guī)定的一些職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪的范圍，比德日等西方國家刑法規(guī)定得寬泛，德日等國的許多背信犯罪行為，可以被我國相關(guān)的職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪所包容。其三，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪可以包容德日等國刑法規(guī)定的普通背信罪的絕大部分行為，只有極少部分行為不能包容。其四，如果增設(shè)普通背信罪，正如主張增設(shè)的論者所言，挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪，也就沒有必要作為獨立的犯罪規(guī)定在刑法中。但從各國刑事立法的發(fā)展趨勢和立法的科學性而言，立法固然并非是越細越好，而適當細密則是必要的。其五，如果增設(shè)普通背信罪，還會面臨難以與侵占等罪相區(qū)別的難題。

筆者認為，在我國刑法中增設(shè)背信罪是必要的。這是因為，背信罪的設(shè)立不僅有其客觀的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，同時也是刑事立法必須作出的回應(yīng)。

首先，在我國刑法中增設(shè)普通背信罪，是維護我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展的客觀需要?？梢哉f，像背信罪這類財產(chǎn)性犯罪或經(jīng)濟性犯罪的產(chǎn)生具有一定的必然性，“是經(jīng)濟繁榮帶來的一個具有必然性的附隨現(xiàn)象，它可以說是工商企業(yè)活動中所無法避免的一種社會事實?！笔袌鼋?jīng)濟的發(fā)展所需要的相應(yīng)的道德基礎(chǔ)和價值體系，但這種道德基礎(chǔ)和價值體系在我國還遠未形成，也是我國經(jīng)濟犯罪多發(fā)的一個不可低估的因素。由于我國的市場經(jīng)濟運行的規(guī)則并不是市場主體在長期的交易活動中通過不斷的博弈和積累而形成的，而是國家強行提供給社會的，這使得那些在西方因其產(chǎn)生的自發(fā)性、漸進性而帶有自律特征的市場規(guī)范在我國成了一種外加與人的強制，尚未得到廣泛的認同。但人們對經(jīng)濟利益的追求卻因先前的壓抑而強烈的反彈。在長期的計劃經(jīng)濟體制下，集體主義、利他主義在社會意識形態(tài)中占據(jù)不容置疑的地位，個人利益訴求被擠壓得幾乎殆盡。結(jié)果導致社會嚴重混亂脫序的局面：社會成員失去了理想，生活成了純粹的買和賣。”在相應(yīng)的法制基礎(chǔ)和道德觀念缺失的情況下，中國的市場經(jīng)濟是一場缺乏規(guī)則和倫理規(guī)范的市場游戲，經(jīng)濟越軌行為的發(fā)生是不可避免的。對此我國《民法通則》和《合同法》等民事法律在、委托的章節(jié)中，對受托人的義務(wù)做了規(guī)范，并規(guī)定了其違背信托義務(wù)而應(yīng)承擔的民事責任。但是，市場經(jīng)濟中一些背信行為日益嚴重，具有嚴重的社會危害性。對于這些行為單靠民事手段和行政手段已不足以威懾，需要刑法作為一種最具痛苦性與強制性的法律手段來達到一般預防的目的，以維護我國市場經(jīng)濟秩序的健康有序發(fā)展。

其次，我國現(xiàn)行刑法對嚴重危害社會的背信行為存在立法缺陷，增設(shè)背信罪是立法上的必要完善。

（1）附屬刑法沒有規(guī)定具體法定刑。我國附屬刑法(非刑事法律中的刑罰規(guī)范)中有的條款規(guī)定了特定的背信行為，但由于現(xiàn)行立法例不是在附屬刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑，而刑法典又沒有規(guī)定背信罪，致使附屬刑法的規(guī)定形同虛設(shè)。

非法經(jīng)營論文范文第5篇

論文關(guān)鍵詞：快遞行業(yè)；現(xiàn)狀;發(fā)展策略

1 前言

進入20世紀90年代以來，隨著我國經(jīng)濟發(fā)展水平快速提高，社會經(jīng)濟活動日益頻繁，人們對貨物送達的時間要求越來越高，不僅傳統(tǒng)的文件、包裹，而且越來越多的高價值、小批量、個性化的貨物，都成為快遞的托寄物內(nèi)容?，F(xiàn)代快遞業(yè)經(jīng)過近三十年的發(fā)展，現(xiàn)已成為一項利潤豐厚、市場規(guī)模及潛力巨大的產(chǎn)業(yè)。

2 我國快遞行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀 1 國內(nèi)快遞公司增長過快，發(fā)展不足

當前，由中國郵政一家獨霸天下的格局已被打破，我國快遞業(yè)出現(xiàn)了國營、民營、外資多經(jīng)濟主體、多運輸方式相互競爭的市場狀況。目前相關(guān)部門統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，在工商部門注冊登記的快遞企業(yè)已經(jīng)達到2000多家，而分支機構(gòu)更多達5000多家，此外不少物流企業(yè)、運輸企業(yè)也涉足快遞業(yè)務(wù)。目前國內(nèi)大小快遞企業(yè)3萬多家，存在國有、外資和民營三大陣營。中國國際快遞以外資為主，國內(nèi)快遞則以國有為主導，民營為主體。城市內(nèi)快遞，民營約占90%，省際間快遞民營約占50%。從實力來看，快遞行業(yè)內(nèi)存在“四方勢力”：四大外資、中國郵政、內(nèi)資大企業(yè)、民營公司?！八姆絼萘Α闭驗槠髽I(yè)策略調(diào)整和國家政策的即將變化面臨有史以來最大的洗牌。

雖然國內(nèi)快遞行業(yè)的增速驚人，炙手可熱的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟更是不斷催生全新的民營快遞企業(yè)建立，但是目前快遞行業(yè)也存在著產(chǎn)業(yè)發(fā)展能力不足的問題。 2 快遞企業(yè)經(jīng)營管理落后，競爭力低

目前，國內(nèi)快遞市場由中國郵政部門控制40％份額，其余由民營和港資快遞企業(yè)占據(jù)。民營企業(yè)中，一批像順豐、申通、宅急送等已具有影響的大中型優(yōu)秀快遞企業(yè)已經(jīng)茁壯成長，但為數(shù)尚少。大多數(shù)民營快遞企業(yè)則表現(xiàn)出小、散、弱等問題；互信度和協(xié)調(diào)性較差，以地區(qū)性快遞業(yè)務(wù)為主。在國際快遞市場上，雖然中國郵政EMS控制了一小部分國際快遞市場，但民營快遞企業(yè)以間接方式將國際快件轉(zhuǎn)入DHL、FedEx、TNT和UPS四大網(wǎng)絡(luò)，對外進行銷售，實際上仍依賴四大網(wǎng)絡(luò)的渠道。多數(shù)民營快遞采用制營業(yè)網(wǎng)絡(luò)或直營混合網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)的中央管理普遍較松散，很難為顧客提供同質(zhì)化服務(wù)，甚至經(jīng)常發(fā)生網(wǎng)絡(luò)崩潰。在財務(wù)結(jié)算方面，包括郵政快遞系統(tǒng)在內(nèi)，由于信息系統(tǒng)落后和商業(yè)信用的低下，常常無法實現(xiàn)主要地區(qū)運費的到付服務(wù)，使業(yè)務(wù)的發(fā)展受到限制。國內(nèi)業(yè)者包括郵政快遞在內(nèi)，都沒有根據(jù)客戶賬號進行單據(jù)的訂制，也沒有性能良好的客戶統(tǒng)一結(jié)算系統(tǒng)、全球性的貨物追蹤系統(tǒng)、網(wǎng)上自動貨物動態(tài)查詢系統(tǒng)等關(guān)鍵的信息管理系統(tǒng)，在服務(wù)和效率方面遠遠落后于國外同行。在貨物分檢方面，目前我國民營快遞企業(yè)主要還是人工操作，包裝、分揀、裝卸、搬運等大部分物流環(huán)節(jié)都是手工作業(yè)，配送中心的設(shè)施相當落后，基本沒有什么先進的機械設(shè)備，由于設(shè)備落后和運用的條形碼技術(shù)較為簡單，缺乏以射頻識別技術(shù)為基礎(chǔ)的分件設(shè)備，使操作時間過長，降低了貨物的周轉(zhuǎn)速度，削弱了市場競爭力。 3 “灰色快遞”攪亂市場，競爭無序

近年來，我國快遞貨物運量以年均20％左右的速度增長，快遞業(yè)務(wù)發(fā)展如同雨后春筍，“地下快遞”非法經(jīng)營活動，嚴重干擾了快遞市場的正常秩序。一是超范圍經(jīng)營信件類物品的快遞業(yè)務(wù)?？爝f市場良莠不齊、魚龍混雜，大大小小的公司涉足快遞業(yè)務(wù)謀取經(jīng)濟利益，把經(jīng)營觸角伸向了國家明令禁止的信件類物品，超范圍非法經(jīng)營信件類物品的快遞業(yè)務(wù)。二是“地下經(jīng)營”成本低，無消費保障。這些快遞公司經(jīng)營方式大同小異，四處張貼公司的名片廣告，建立覆蓋面廣的隱形市場，或者由業(yè)務(wù)員直接聯(lián)絡(luò)企業(yè)客戶，聯(lián)系到客戶后，由業(yè)務(wù)員上門服務(wù)，去客戶處取貨，拉到公司辦公室打包后送到車站發(fā)貨。有的快遞公司專門盯住寫字樓內(nèi)的商戶，上門招攬客戶，采取壓價、開展惡性競爭，打著“點對點優(yōu)質(zhì)服務(wù)”的幌子，不告知用戶營業(yè)地址，每當開展業(yè)務(wù)時都與用戶臨時約定接頭地點，從來不讓客戶到自己的“據(jù)點兒”來。三是唯利是圖，缺乏服務(wù)意識。這些快遞公司普遍存在著有利就投，無利不送的現(xiàn)象，投遞范圍僅限于人口集中的地方。四是人員素質(zhì)方面，由于國內(nèi)快遞行業(yè)進入門檻低，經(jīng)營競爭激烈，利潤率低，因此國內(nèi)快遞行業(yè)從業(yè)人員的知識層次普遍較低，嚴重影響了服務(wù)質(zhì)量，降低了與外資同行競爭的能力?？爝f員一般都是40-50歲的下崗失業(yè)人員，有的甚至不會講普通話，他們沒有經(jīng)過正規(guī)的培訓，業(yè)務(wù)素質(zhì)較差。五是違規(guī)操作不開郵包檢驗。這些快遞公司對需要郵寄的包裹從來不開包檢查，極個別的問一下。 4 跨國快遞公司加速搶灘，爭奪市場

據(jù)估計，目前中國快遞市場規(guī)模已超過200億元，且每年還在以超過30%的速度高速增長。隨著中國加入世界貿(mào)易組織，為搶占中國巨大的快遞市場，國際的快遞公司紛紛把觸角伸到中國。

雖然國際物流大鱷早在20世紀80年代中期就已進入中國市場，其中國布局也早已開始，但隨著“保護大限”的放開，外資逐漸從合資、合作邁向獨資，從一級城市延伸到二級城市的戰(zhàn)略而已日漸清晰。中國經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展以及潛力巨大的國內(nèi)快遞需求，使四大國際快遞公司非常看好中國未來的快遞市場。四大快遞公司進入中國速遞市場，其目標不是短期盈利，而是更看重長期回報。因此，各公司均將擴大市場占有率作為近期發(fā)展的主要目標。

3 我國快遞行業(yè)發(fā)展機會 1 宏觀經(jīng)濟形勢看好

目前，快遞行業(yè)可謂是十足的朝陽產(chǎn)業(yè)，即便近兩年迅速發(fā)展，如今全國的快遞業(yè)務(wù)量還不到GDP的0.3%，與發(fā)達國家達到的1%左右相比，差距甚大。我國每年快遞業(yè)務(wù)量約20億件，發(fā)展空間巨大。外貿(mào)進出口的增長為快遞行業(yè)開辟了更大的市場，快遞市場規(guī)模的增長與外貿(mào)進出口規(guī)模的增長呈線性正相關(guān)關(guān)系。

3.2 國家對物流企業(yè)的重視

“兩會”期間國家相關(guān)政策明確指出：“政府應(yīng)該把‘扶持現(xiàn)代化流通基礎(chǔ)平臺建設(shè)’放到‘國家中長期發(fā)展戰(zhàn)略層面’”，培養(yǎng)以企業(yè)自主建設(shè)為主，大力扶持現(xiàn)代物流，尤其是平臺建設(shè)、信息軟件和專業(yè)人才三個方面建設(shè)，實現(xiàn)“連鎖經(jīng)營、物流配送和電子商務(wù)等”現(xiàn)代流通方式?？爝f市場規(guī)模的增長隨著物流規(guī)模的增長而增長，快遞市場規(guī)模的增長速度還要略高于物流增長速度。國家對物流企業(yè)的政策重視，給快遞行業(yè)的發(fā)展帶來的很好的發(fā)展前景。 3 信息技術(shù)發(fā)展帶來的機會

近年來，互聯(lián)網(wǎng)的普及和上網(wǎng)人數(shù)的迅速增長，使電子商務(wù)迅猛發(fā)展，快遞業(yè)務(wù)成為電子商務(wù)的重要組成部分，是電子商務(wù)實現(xiàn)實物配送的主要途徑。據(jù)悉，當前快遞市場1/3的業(yè)務(wù)量是通過電子商務(wù)牽動來完成的，快遞業(yè)務(wù)依托電子商務(wù)平臺發(fā)展的前景不可估量。

快遞行業(yè)應(yīng)抓住電子商務(wù)快速發(fā)展的有利時機，促進快遞服務(wù)與電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)緊密結(jié)合，融合發(fā)展；推動快遞企業(yè)與電子商務(wù)網(wǎng)站合作，不斷優(yōu)化業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)，提升服務(wù)水平，實現(xiàn)互利共贏。

4 我國快遞行業(yè)發(fā)展策略 1 國家應(yīng)整頓快遞市場

國家應(yīng)該從改革開放的長遠著眼，盡快制定相應(yīng)的法律法規(guī)，建立合理高效的快遞監(jiān)管體制，以保障快遞企業(yè)的合法權(quán)益，為快遞業(yè)發(fā)展肅清政策性障礙。另外，政府也要慎重選擇快遞行業(yè)監(jiān)管部門，為維護快遞市場的公平競爭秩序，正確引導快遞業(yè)的健康發(fā)展，創(chuàng)造一個公平公正的競爭環(huán)境。通過相關(guān)法律規(guī)定不僅能夠規(guī)范行業(yè)、抬高入行門檻，更將是一種對使用快遞服務(wù)客戶的保護措施。 2 走聯(lián)合發(fā)展之路

隨著外資快遞巨頭的大規(guī)模進入和民營快速的迅速崛起，云集了四大快遞巨頭的中國市場，競爭將更加白熱化，而行業(yè)整合優(yōu)勢也將在競爭中凸顯出來。市場競爭的日趨激烈、復雜，任何企業(yè)很難單靠自身的力量在市場競爭中取勝，快遞企業(yè)也不例外?？爝f服務(wù)，特別是國際快遞服務(wù)的門檻很高，動輒幾百架飛機，幾十萬輛車；而且遍布全球的服務(wù)網(wǎng)絡(luò)也絕非一朝一夕就可以建成。因此，在中國從事快遞業(yè)的各類公司若只是再以自身的力量開拓市場，必然受條件所限，不能形成連通國內(nèi)、外的強大經(jīng)營實力，也不可能提供優(yōu)良完善的服務(wù)。中國本土快遞企業(yè)應(yīng)利用各自的優(yōu)勢，互惠互利，取長補短，共同開拓市場。 3 實現(xiàn)快遞業(yè)務(wù)專業(yè)化、現(xiàn)代化

EMS雖然有較完善的網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)，但是跟蹤查詢困難或是查詢時間較長依然普遍存在于EMS的日常經(jīng)營當中。國有快遞企業(yè)應(yīng)該加快改革步伐，加深改革力度，使其能夠擺脫沉重的束縛，自由快速發(fā)展。民營快遞企業(yè)也要從基礎(chǔ)設(shè)施，技術(shù)，人才等方面不斷壯大自己，加強信息系統(tǒng)投入，增強自身競爭力。同時，中國快遞企業(yè)應(yīng)加快與快遞運送的源頭企業(yè)及大型電子商務(wù)網(wǎng)站展開合作，加強對國內(nèi)快遞客戶的爭奪。 4 快遞行業(yè)服務(wù)產(chǎn)品多樣化經(jīng)營 轉(zhuǎn)貼于

隨著我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，現(xiàn)代快運快遞業(yè)的服務(wù)對象日益多元化是發(fā)展的必然趨勢，它將廣泛地服務(wù)于整個的社會和經(jīng)濟領(lǐng)域，尤其是滿足日益增加的工商企業(yè)和居民生活中的快運快遞服務(wù)需求。

我國快遞行業(yè)應(yīng)拓展服務(wù)領(lǐng)域，將服務(wù)范圍向上游產(chǎn)業(yè)延伸，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)快遞基本業(yè)務(wù)與電子商務(wù)配送、供應(yīng)鏈管理等新業(yè)務(wù)的發(fā)展，加速推進傳統(tǒng)服務(wù)方式向現(xiàn)代服務(wù)方式轉(zhuǎn)變，充分發(fā)揮快遞協(xié)會等中介組織作用，研究電子商務(wù)快遞中代收貨款、簽收方式、快件保險等問題，組織擬定相關(guān)服務(wù)規(guī)范。國家應(yīng)鼓勵引導快遞企業(yè)加快進入制造業(yè)供應(yīng)鏈服務(wù)領(lǐng)域，承接電子商務(wù)配送服務(wù)，大力發(fā)展信息流、資金流、實物流“三流合一”業(yè)務(wù)，推進快遞服務(wù)和電子商務(wù)融合發(fā)展，鼓勵快遞企業(yè)提供企業(yè)對個人（B2C）、個人對個人（C2C）、企業(yè)對企業(yè)（B2B）的配套快遞配送服務(wù)。