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民事法律行為的例子范文第1篇

論文關(guān)鍵詞 意思表示 錯誤 誤解 撤銷權(quán)

民法以法律行為為中心，而法律行為則以意思表示為基礎(chǔ)。當事人意思表示瑕疵是民事行為生效的障礙之一，因意思表示錯誤而引發(fā)的民事糾紛大量存在于生活中，目前多數(shù)國家都將“錯誤”視為影響民事行為效力的重要因素在立法中加以規(guī)定。我國《民法通則》、《合同法》中也規(guī)定了“重大誤解”的法律后果。但鑒于意思表示錯誤還存在諸多爭議，筆者認為，應(yīng)給予更多的立法關(guān)注，這對維護民事主體的民事權(quán)益具有重要意義。

一、兩大法系錯誤制度的比較研究

大陸法系中，意思表示錯誤的特點有二：一是基于表示主義的思想，認為當事人的意思表示錯誤已經(jīng)破壞了合意的完整性，因此而訂立的合同對當事人不具有法定約束力。如《法國民法典》第1109條規(guī)定：“如同意系因錯誤、脅迫或詐欺的結(jié)果，不得認為同意已有效成立?！钡聡穹ǖ渖踔琳J為意思表示錯誤當事人的過失亦不影響合同撤銷權(quán)的行使，說明大陸法系關(guān)注當事人意思質(zhì)量和強調(diào)合同內(nèi)容的公正。二是大陸法系多在法律規(guī)定方面嚴格限定可獲得救濟的錯誤種類，從而限制當事人以意思表示錯誤為由隨意撤銷民事合同。

英美法系則根據(jù)“契約自由”原則，反對單純基于內(nèi)容公正而對意思自治橫加干預(yù)，認為錯誤即是訂立合同本身可能存在的風(fēng)險，不允許雙方當事人基于錯誤而否定合同效力，即“一旦當事人雙方表面上都同意某一條款，他們就應(yīng)堅持他們的交易。當事人必須依靠合同所載明的條款來保護他們免受其所未知的事實的影響”為保障交易確定性，普通法國家將錯誤分為共同錯誤和單方錯誤而適用不同的規(guī)則。在處理共同錯誤案件時，普通法和大陸法系都以錯誤的嚴重性作為主要考慮因素，但普通法更強調(diào)錯誤人不得犯有過分的不可原諒的疏忽，同時注意審查錯誤的風(fēng)險是否已根據(jù)合同或習(xí)慣被分配。而普通法對單方錯誤的救濟限制比表示主義理論更為嚴格，在共同錯誤規(guī)則之外附加“相對人的條件”條規(guī)。該條款要求只有在錯誤是由對方當事人給出的虛假信息造成，或者對方當事人本不知道但理應(yīng)知道該錯誤存在卻沒有指出時，單方錯誤始得救濟，說明在單方錯誤中起決定作用的因素不再是實體上的不公平，而是程序上的不公平。相對于大陸法系強調(diào)后果公正的立場，單方錯誤的特殊救濟規(guī)則，形成了英美法意思表示錯誤制度獨具特色的部分。

二、我國錯誤制度立法現(xiàn)狀

我國立法中使用“重大誤解”這一概念來表示因當事人自身原因所致的真意欠缺，規(guī)定當事人對行為內(nèi)容存在重大誤解的情況下，有權(quán)行使撤銷權(quán)?！睹裢ㄒ庖姟罚┲幸?guī)定“行為人因?qū)π袨樾再|(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”故我國民事立法中關(guān)于錯誤的調(diào)整對象及范圍規(guī)定是模糊不清的，似包含大陸法系指稱的錯誤與誤解兩種情形，這種概念上的稱謂，使得“重大誤解”容易與大陸法系“誤解”的概念混淆，從而引發(fā)規(guī)則適用上的混亂，并且，因重大誤解而訂立的合同，除當事人可行使撤銷權(quán)外，《民法通則》及《合同法》中甚至還規(guī)定當事人可請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更合同，這是我國錯誤制度中獨具特色的部分。有學(xué)者認為“這等于強迫對方當事人接受一個合同或曰由法院替

其訂立合同，實際上已嚴重違背了合同法的基本原理，故不可取。”

三、意思表示錯誤有關(guān)問題的理解

（一）錯誤與誤解之不同

某案例：教授甲舉辦講座時，在張貼欄中公告其所著書名及價格，告知有意購買者在門口簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名，對乙的行為如何認定？對此案例的認識存在分歧，有人認為乙因重大誤解可行使合同撤銷權(quán)，但實際上乙的行為并非意思表示，甲乙之間并未成立買賣合同。造成此題存在分歧的根源在于我國《民法通則》中規(guī)定的“重大誤解”概念模糊，導(dǎo)致實踐中適用困難。在大陸法系中，錯誤與誤解是嚴格區(qū)分的，一是認識對象不同。誤解是對對方當事人的意思表示理解有誤，錯誤則是對當事人據(jù)以成立民事法律行為的事實認識有誤。二是形成時間不同。錯誤產(chǎn)生于表意人的內(nèi)心意思形成階段，錯誤的存在并不影響當事人在形式上達成意思表示合意，而誤解產(chǎn)生于內(nèi)心意思形成后的向外表達階段。三是法律后果不同。雖然二者都不存在真正意義上的“意思契合”，但是誤解的本質(zhì)是相對人的理解同表意人的意思表示內(nèi)容缺乏對接或合意，從而雙方不成立民事法律行為或民事法律行為中涉及誤解的方面部分無效。而錯誤因為發(fā)生在表意人內(nèi)心意思的形成階段，在雙方民事法律行為中，雙方的表示行為存在形式上意思表示的合意，即成立形式上的民事法律行為，權(quán)衡合同的有效性以及尊重當事人的意思，錯誤的法律后果定性為可撤銷民事法律行為是合理的。就上述案例而言，學(xué)生乙顯然對老師甲的意思表示產(chǎn)生了一種非民法上意思表示性質(zhì)的一般誤解，乙的行為根本構(gòu)不成意思表示，雙方更不具備表面上意思表示的一致性，從而自始合同不存在。當然，這里所說的“誤解”不同于《民通意見》中的“重大誤解”，《民通意見》中規(guī)定的“重大誤解”因為考慮到雙方當事人的利益平衡，實際上包含錯誤和誤解兩個概念，包括了表意人的認識和表達錯誤，相對人的理解和表達錯誤，以及表意人的錯誤陳述（非欺詐）等情形”筆者認為，《民通意見》中的“重大誤解”其中的“重大”程度缺乏確切標準，且將錯誤與誤解的法律后果一概定性為可變更可撤銷民事行為存在爭議。下面的例子可以較好地說明錯誤與誤解的不同：甲發(fā)出要約要賣出A物，乙誤以為甲要賣出的是B物，這屬于對標的物同一性的誤解，二者不存在形式上意思表示的對接合意，應(yīng)認定為合同自始不成立。如果賣主認為某物是A，而買主認為該物是B，這屬于對標的物本質(zhì)事實的認定錯誤，當事人表面合同成立，合同可撤銷。可見，錯誤與誤解在現(xiàn)實中的法律后果完全不同，所以對錯誤與誤解應(yīng)作立法上的區(qū)分。

（二）如何認識法律理解上的錯誤

一般認為，法律理解上的錯誤不屬于意思表示錯誤的范疇。在民法理論和司法實踐中，通常根據(jù)“法律不應(yīng)原諒無知”的原則，認為法律上的錯誤不影響民事法律行為的效力。但英國法中，有關(guān)私人權(quán)利和外國法律的內(nèi)容認為屬于事實，對此的錯誤認識也可以影響合同的生效。筆者認為這對于我國立法具有借鑒意義。將法律上的認識錯誤一概認定為不影響民事行為的效力未必能完全實現(xiàn)民法上的公平理念，因為在很多情形下，錯誤屬于事實還是法律并不存在嚴格界限，故現(xiàn)在也有一部分理論傾向于認為對某些法律的認識錯誤也可能會使意思表示產(chǎn)生瑕疵。但應(yīng)對可救濟的有關(guān)法律的認識錯誤嚴格加以限制?？色@救濟的通常是指“涉及作為合同標的的權(quán)利是否存在、權(quán)利的性質(zhì)的適用范圍”的法律規(guī)定的錯誤，關(guān)于外國法律內(nèi)容的查明，因地域性、專業(yè)性對普通人而言具有相當?shù)碾y度，可將其定性為事實，對于保護當事人的權(quán)利也具有重要意義。

（三）對“誤傳”法律后果的認識

《民通意見》規(guī)定“意思表示由第三人義務(wù)傳達，而第三人由于過失傳達錯誤或沒有傳達，使他人遭受損失，一般可由意思表示人負賠償責任，但法律另有規(guī)定或雙方另有約定除外?！边@一解釋的立法用意似乎可以這樣理解：（1）無償傳達人對誤傳有過失，給相對人造成損失時，傳達人不負賠償責任，而由表意人承擔責任。（2）但傳達人對誤傳存在故意或有償傳達人對誤傳有過失，特別是傳達人和表意人對此有約定由傳達人對誤傳負責時，給他人造成損失，應(yīng)由傳達人負賠償責任。對此，筆者認為，無論是有償還是無償，有意還是無意，傳達人的傳達作為表意人表意行為的外在延伸，都應(yīng)該是有效的，表意人必須對他所選任的傳達人承擔因此而產(chǎn)生的對相對人的責任。若因傳達人的故意造成對方當事人的損害，應(yīng)由表意人承擔責任，表意人與傳達人之間成立另外一個委托合同關(guān)系，受委托合同法律規(guī)定的調(diào)整，一般認為表意人對傳達人應(yīng)該有對損害賠償?shù)淖穬敊?quán)。

民事法律行為的例子范文第2篇

關(guān)鍵詞：表見要件特征功能效力

中圖分類號： Q349 文獻標識碼： A

一、表見的概念

是指人依據(jù)權(quán)，以被人的名義與第三人實施民事行為，直接對被人發(fā)生效力。表見，是指行為人沒有權(quán)，屬于無權(quán)，但因本人與無權(quán)人之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使相對人有理由相信行為人有權(quán)而與其進行民事法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)相同的法律效果。表見制度的價值在于尊重當事人的意思，考慮本人的利益。成為表見必須有構(gòu)成要件。表見對被人產(chǎn)生有權(quán)的效力。

二、表見的構(gòu)成要件

成為表見的前提首先必須是行為人無權(quán)，所謂無權(quán)，是指沒有權(quán)的人以被人的名義實施的行為。無權(quán)與有權(quán)相比較，除了人沒有權(quán)之外，其他方面并無差別。如果人擁有權(quán)，則屬于有權(quán)，不發(fā)生表見的問題。其二，客觀上須存在有足以使相對人相信人有權(quán)的理這一要件上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的。是以行為人與被人之間存在某鐘事實上或者，這是成立表見的客觀要件。其三，相對人必須為善意而且無過失，即相對人不是明知行為人沒有代權(quán)而仍與之簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏應(yīng)有的謹慎而輕易將沒有權(quán)的行為人認作權(quán)的人，而是有正當理由相信行為人有權(quán)或盡了充分的注意，仍無法否行為人的權(quán)。其四，必須是行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益。

也即，表見先要符合一般的表面要件。即：1、無權(quán)行為人以被人的名義進行民事活動;2、行為人與相對人之間的民事行為合法有效。又包括 (1)當事人有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)內(nèi)容形式合法。無效的民事行為，本身不發(fā)生法律效力，不產(chǎn)生效果，更不構(gòu)成表見。3、行為人與相對人之間民事活動的法律效果由被人承擔。然后要符合表見的成立的特別構(gòu)成要件：1、須行為人無權(quán)；2、客觀上須存在有足以使相對人相信人有權(quán)的理由；3、相對人須為善意且無過失。

三、表見的效力

表見的直接法律后果，就在于使無權(quán)發(fā)生如同有權(quán)一樣的法律效力。即在相對人與被人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，被人必須受無權(quán)人與第三人之間實施的民事行為的約束，承受該行為所設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)。被人不得以無權(quán)行為違背自己的意志和利益或過失為由而拒絕承受該行為的后果，也不得以自己沒有過錯采取抗辯來推卸責任。

四、表見與無權(quán)舉例說明

1、某施工企業(yè)與某保險公司原保險人鄭某簽署了蓋有保險公司印章的工程保險合同，并足額繳付了保費，但鄭某表示需要將保費交回公司后才能簽發(fā)保單，后來，施工企業(yè)發(fā)生保險范圍內(nèi)事故，要求索賠時，該保險公司稱鄭某已離職，而且未將保單合同和保費交回公司。關(guān)于該案中責任承擔的說法應(yīng)當是什么呢？答案是：“保險公司應(yīng)當支付保險金，并可以向鄭某追償”。以上便是表見的例子。

2、甲公司委托乙方購買425號水泥，并預(yù)付給乙方部分貸款，但乙方買回的水泥是標號325號的貨，不能使用，則甲方如何處理呢？正確的答案是：“甲方有權(quán)拒絕接受，并要求返還預(yù)付款”，這是無權(quán)的事例。因為，沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追人，被人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。

五、完善表見制度的建議

表見中，“表見”一詞，即表面上所顯示的意思。表見實質(zhì)上屬于廣義的無權(quán)，但由于有權(quán)表象的存在，引起了相對人的信賴，為了保護善意相對人的權(quán)利，特設(shè)立了表見制度，作為廣義無權(quán)的一個特殊例外情況，以區(qū)別于狹義無權(quán)。表見的缺陷表現(xiàn)在：（1）“有理由相信”不可操作。實踐中，隨意性較大，什么樣的理由可達到“相信”的程度，法律無明文規(guī)定。（2）如何確定“善意”。目前在學(xué)說上和實務(wù)上仍然沒有確定的說法，使被人處于相當被動的地位，不利于保護被人的利益。善意取得涉及的是物權(quán)契約的效力問題。 它的缺陷表現(xiàn)在：對善意取得的出讓人的概念內(nèi)涵是模糊的。表見屬于無權(quán)，但卻有有權(quán)的效力，這里具體情節(jié)、問題是多種多樣的，表見行為人是否被人的利益、意向往往是不確定的，甚至，很多情況下是相違背的，這直接損壞了被人的的利益……

關(guān)于表見行為的要件成立事實及時準確的確立，有時有一定的困難，即使確立，也不能同時完全滿足三方各自的意愿和利益，造成心里上和物質(zhì)方面的損害或損失。故筆者建議:針對表見行為人的過程，即屬于無權(quán)又享有有權(quán)效力，其過程應(yīng)當而且必須受有權(quán)要求的約束，即遵守有權(quán)的原則之全部；并不得超越濫用的禁止規(guī)定。

筆者對某些人壽保險公司作了兩年多的調(diào)查了解，這些公司每年招收大批的人員，同時又解聘眾多有關(guān)的業(yè)務(wù)員，形成了大量的“孤兒單”，也潛在的產(chǎn)生了表見的行為人，對于第三人和原保單持有者很多已不是自己的意愿，而保險公司利用各種方式方法鼓勵和迫使原保單延續(xù)和產(chǎn)生新的保單，有些是未經(jīng)過第三者同意直接給予扣款的，見于這種有損于第三人利益的現(xiàn)象應(yīng)當引起注意和杜絕。

筆者發(fā)現(xiàn)某些推銷商千方百計以各種方式推銷產(chǎn)品，其中也有利用無權(quán)行為，鉆表見的空子。應(yīng)當嚴格鑒定。

行為與三方有關(guān)，、被和第三方。實施牽涉這三方各自的經(jīng)濟利益。表見的成立主要是考慮到第三方的利益。而在實際的案例中，被人往往比較尷尬，表現(xiàn)的有些無辜。這也是一種不公平，有時給表見當事人的無權(quán)者有空子可，

追其根源，完全在于當事行為人為了謀取某種個人利益。在加強物質(zhì)文明的同時，加強精神文明和健全法律制度和法學(xué)研究。

根據(jù)現(xiàn)實諸多案例，筆者認為，表見應(yīng)當限制在一定的范圍內(nèi)，對造成表見情形的被人和第三人應(yīng)當加強要求和約束，比如被人對已離職人，必須公開聲明，并向曾經(jīng)業(yè)務(wù)往來相關(guān)單位和部門逐一說明；第三人也應(yīng)當在自己的業(yè)務(wù)往來當中利用應(yīng)有的預(yù)見性，并且建立嚴格要求人出示有效證明的制度甚至被人再確認程序；對行為人動機加以分析，加大制裁力度，這樣將表見限制在很小范圍。這樣將減少很多糾紛，有利于開展各項工作和提高工作效率。

參考文獻：

1魏振主編《民法》北京大學(xué)出版社

民事法律行為的例子范文第3篇

行政調(diào)解制度在當前的經(jīng)濟和社會生活中，越來越成為行政機關(guān)解決民事糾紛和部分行政爭議的重要手段。隨著“和諧社會”的理念在國內(nèi)及世界的倡導(dǎo)推廣，國內(nèi)外在本領(lǐng)域的研究也會隨之深入。筆者這為，在建設(shè)和諧社會的進程中，基于公開、平等、合意原則之上的非強制性解決糾紛的方式，將得到強調(diào)和推廣。因此，研究行政調(diào)解制度，具有極其重要的理論價值與實踐意義。通過研究提出關(guān)于建構(gòu)非強制性行政調(diào)解的理論模式，將更加有利于當代中國行政改革和政府職能轉(zhuǎn)變，以及為和諧社會的實現(xiàn)提供理論支持。本文擬從行政調(diào)解的概念和功能入手，分析我國目前行政調(diào)解制度存在的弊端，并結(jié)合現(xiàn)實社會對行政調(diào)解的需要，提出一些適應(yīng)于實踐的解決方法，以期對未來構(gòu)建完善的行政調(diào)解制度起到拋磚引玉的作用。

（全文共6586字）

以下正文：

一、行政調(diào)解的概念和功能

（一）行政調(diào)解的概念分析

我國的調(diào)解制度一般包括司法調(diào)解、人民調(diào)解和行政調(diào)解三種。三者主持實施的主體不同，其中司法調(diào)解是人民法院所主持實施的，人民調(diào)解是一種民間解決糾紛的方式，而行政調(diào)解是由行政機關(guān)出面主持的調(diào)解。

關(guān)于行政調(diào)解的概念，學(xué)界主要有以下觀點：（1）行政調(diào)解也稱政府調(diào)解，是在行政機關(guān)主持下，以說服教育的方法，使糾紛在雙方當事人互相諒解的基礎(chǔ)上獲得解決的一種法律制度。 （2）行政調(diào)解是由國家行政機關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿的原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協(xié)商、互讓互諒、達成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外調(diào)解活動。 （3）行政調(diào)解是指由國家行政組織出面主持的，以國家法律、政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使爭議雙方當事人互讓互諒、達成協(xié)議，從而解決爭議的方式和活動。

借鑒學(xué)者們的定義，結(jié)合筆者對行政調(diào)解的理解，本文將行政調(diào)解界定為：由行政主體出面主持的，以國家法律、法規(guī)和政策為依據(jù)，以自愿為原則，以平等主體之間的民事爭議為對象，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協(xié)商、互讓互諒、達成協(xié)議，消除糾紛的一種具體行政行為。

（二）行政調(diào)解的功能

調(diào)解是解決糾紛、建設(shè)和諧社會的重要途徑，行政調(diào)解是社會調(diào)解制度中的重要組成部分，它在我們當前經(jīng)濟社會快速發(fā)展，政府職能進一步轉(zhuǎn)變的時期更具有不可低估的作用，全面認識、正確發(fā)揮行政調(diào)解的功能，也是我們推進法治社會的重要途徑。當前，行政調(diào)解的功能主要體現(xiàn)在：

1、加快轉(zhuǎn)變政府職能，建設(shè)服務(wù)型政府

行政調(diào)解有利于改變行政機關(guān)以行政命令等手段解決糾紛的形式——服從管理模式，弱化“管理”，強調(diào)服務(wù)與協(xié)調(diào)，體現(xiàn)出的是政府的服務(wù)理念。這有利于改善政府在民眾心中的形象，增強政府的親和力，增強民眾對政府的認同感，提高人民群眾對政府的信任，從而促進政府職能的轉(zhuǎn)變，塑造服務(wù)型政府。

2、化解社會矛盾，推動和諧社會建設(shè)

訴訟雖然是法治社會最終的爭議解決方式，但并不能解決所有糾紛。除卻訴訟制度外，我們?nèi)孕枰渌闶裁匆员M可能便捷地解決社會糾紛，調(diào)解即承擔這樣的角色。在調(diào)解過程中，氣氛相對緩和，利于爭議雙方協(xié)商；并且調(diào)解本身沒有訴訟那樣強的程序性，完全以糾紛的解決為目的，因此具有及時性和便捷性，可以防止矛盾的擴大化，同時也不影響調(diào)解不成而通過訴訟渠道進行解決。

3、尋求糾紛雙方當事人權(quán)益最大化

行政調(diào)解的目的是通過糾紛雙方當事人的協(xié)商，找到對于二者而言最優(yōu)解決方式。行政調(diào)解在一定程度上擺脫了既有制度對于雙方利益的束縛，同時這種協(xié)商在行政主體的監(jiān)督下又不會偏離解紛的主題，因此更有利于當事人利益。通過行政調(diào)解促成糾紛當事人利益最大化，使社會資源解紛成本大大降低，展現(xiàn)出了良好解紛方式的特點。

4、節(jié)省司法資源，優(yōu)化糾紛解決路徑

司法資源是有限的，并非所有社會糾紛都需要通過司法途徑予以解決。調(diào)解可以使大量的民事糾紛止步于，在一定程度上減輕了法院的負擔。而且訴訟方式解決糾紛針對的只是原告的訴訟請求，不能解決訴訟請求以外的事項，因此具有一定的封閉性。行政調(diào)解實行自愿原則，相對于訴訟而言，程序性較弱，而解決糾紛的目的性較強，因此在調(diào)解過程中可以一并解決與爭議有關(guān)的各種問題，從而在整體上具有開放性，也能更為靈活地解決糾紛，而且這種方式對糾紛的解決往往比較徹底。

二、我國現(xiàn)行行政調(diào)解制度存在的問題

行政調(diào)解作為一項重要的行政管理制度在社會生活的各個方面發(fā)揮著重要的作用，然而我國行政調(diào)解仍然存在諸多缺陷，需要在改革中進一步完善，這也是完善行政管理體制的要求所在。

（一）有關(guān)行政調(diào)解的法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性

在我國目前法律體系中，尚沒有一部統(tǒng)一的行政調(diào)解法，有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件之中。規(guī)定行政調(diào)解制度的部門規(guī)章和地方性法規(guī)，對有關(guān)行政調(diào)解的原則、職權(quán)范圍、程序等不盡一致；有些法律條文中都使用“行政調(diào)解”詞匯，但他們之間互不銜接，并且規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。這種有關(guān)行政調(diào)解的法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性的狀況有利于各地方、各部門針對具體情況采取靈活的方式進行行政調(diào)解，但也存在著嚴重弊病。首先，行政調(diào)解在全國范圍內(nèi)缺乏統(tǒng)一的原則和總體的要求，也缺乏一個集中了跨地方、跨部門實踐智慧的制度模式來作為各方行政的指導(dǎo)。其次，只有部分地區(qū)和部門制定了有關(guān)行政調(diào)解的法規(guī)和規(guī)章，還有相當數(shù)量的地區(qū)和部門有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定存在空白，在缺乏全國性制度的現(xiàn)實下，這些地區(qū)和部門實際上很難進行必要的行政調(diào)解。更重要的是，各地區(qū)各部門基于自身立場制定的規(guī)范，常常導(dǎo)致行政調(diào)解的權(quán)屬沖突。如對輕微刑事案件的調(diào)解，公安機關(guān)依職權(quán)可以對其進行調(diào)解，而所在地的基層人民政府（如鄉(xiāng)政府）指派鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）長、司法 助理員或機關(guān)有關(guān)人員，對其管轄地的輕微刑事糾紛也可以進行調(diào)解。對于這些弊病，有關(guān)學(xué)者主張制定《行政調(diào)解法》，以建立一個和諧統(tǒng)一的行政調(diào)解制度體系。 筆者認為，這上主張存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一個系統(tǒng)、長期的過程，而且制定之后修改較為困難，而行政調(diào)解本身形式多樣、方法靈活，未必適合通過高位階的法律予以調(diào)整，中央層次可以考慮由國務(wù)院制定行政法規(guī)予以調(diào)整；第二，行政調(diào)解制度尚有很多值得探索的領(lǐng)域，應(yīng)當充分發(fā)揮地方的主動性和積極性，發(fā)揮各地方的實踐優(yōu)勢，各地方可以考慮制定一般性的行政調(diào)解規(guī)范，對行政調(diào)解制度進行富有意義的探索?？傊?，應(yīng)該正視我國行政調(diào)解的法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性的問題，但也應(yīng)當看到解決思路并不唯一，可以進行多種嘗試。

（二）行政調(diào)解制度缺乏可操作性

我國有關(guān)行政調(diào)解的法律法規(guī)規(guī)定模糊，缺乏可操作性。第一，行政調(diào)解的范圍不確定，相關(guān)主體對于某些事項能否進行調(diào)解、由誰調(diào)解理解不盡一致，可能導(dǎo)致某些應(yīng)當進行調(diào)解的事項未能得到及時處理。第二，調(diào)解的啟動方式不明確，特別是依職權(quán)行政調(diào)解的啟動條件不明晰，導(dǎo)致行政調(diào)解的出現(xiàn)頻率過低，眾多部門沒有形成明確的調(diào)解意識和成熟的調(diào)解技術(shù)。第三，行政調(diào)解的人員配備問題未得到考慮或考慮不周全。不同性質(zhì)的工作部門其行政調(diào)解的人員配備應(yīng)存在區(qū)別。一些部門的工作性質(zhì)決定了其應(yīng)當設(shè)置專門的行政調(diào)解員進行行政調(diào)解工作，一些部門僅由普通行政人員進行行政調(diào)解即可。我國有關(guān)行政調(diào)解的法律法規(guī)中對這樣的不同情況考慮不足，在實踐中往往由各部門自主決定，導(dǎo)致行政調(diào)解未實現(xiàn)其應(yīng)有的效果；并且調(diào)解人員的素質(zhì)和培訓(xùn)問題也未得到應(yīng)有的重視，調(diào)解人員素質(zhì)參差不齊。第四，行政調(diào)解相關(guān)回避機制沒有建立，可能存在調(diào)解調(diào)解一方存在利益關(guān)聯(lián)的情況，導(dǎo)致調(diào)解員不能作為中立第三方進行調(diào)解，使調(diào)解不能實現(xiàn)公平公正。第五，大量的行政調(diào)解規(guī)范沒有規(guī)定明確的時間限制，對于允許提出行政調(diào)解請求的期間，決定是否受理行政調(diào)解申請的期間、做出行政調(diào)解決定的期間等均沒有明確的規(guī)定。第六，行政調(diào)解機構(gòu)進行行政調(diào)解所必要的權(quán)力配置考慮不足。例如行政調(diào)解機構(gòu)的調(diào)查取證權(quán)、對相關(guān)證據(jù)進行鑒定和論證的權(quán)力以及邀請有關(guān)部門參與調(diào)解過程的職權(quán)等未獲得充分考量。第七，行政調(diào)解終止和終結(jié)的條件不夠清晰。其中最重要的兩個概念示獲得詳細界定。一是“視為拒絕調(diào)解”，在實踐中，五方無正當理由缺席或者以其他方式表明退出調(diào)解的，往往視為拒絕調(diào)解。但何為無正當理由，何為其他方式都需要具體說明。二是“調(diào)解不成”，實踐中調(diào)解不成即終結(jié)調(diào)解，行政機關(guān)可能濫用調(diào)解不成的情形，導(dǎo)致本能夠通過調(diào)解解決的爭議未能合理化解。與前者相比，這更是行政調(diào)解缺席的一大難題。第八，行政調(diào)解過程中的信息保密制度未足完善。行政調(diào)解過程中各方主體難免接觸到大量的，其中部分信息可能屬于商業(yè)秘密、個人隱私的范疇。任何一方主體對這些信息都應(yīng)負有保密的義務(wù)，不得泄露。這些問題都是我們需要關(guān)注的行政調(diào)解實踐操作問題。

（三）行政調(diào)解協(xié)議及其效力問題未有定論

在我國法律體系中，大量有關(guān)行政調(diào)解的法律規(guī)范都要求各方當事人達到調(diào)解協(xié)議，在糾紛形態(tài)日益復(fù)雜的現(xiàn)代社會，可以預(yù)見的是調(diào)解協(xié)議也會成為一種日趨成熟的定紛止爭的方式。但是，對于行政調(diào)解是否需要達到某種形式的協(xié)議、調(diào)解協(xié)議具有什么樣的法律效力，不僅在法律規(guī)范中缺乏明確規(guī)定，在常理上也未有定論。有學(xué)者認為，經(jīng)當事人簽字的行政調(diào)解協(xié)議具有民事合同性質(zhì)，當事人不得隨便反悔，應(yīng)當自覺履行；調(diào)解協(xié)議不經(jīng)人民法院按照法定程序的審查，不得撤銷。 另有學(xué)者認為，行政調(diào)解的協(xié)議沒有強制執(zhí)行力，當事人拒絕在行政調(diào)解協(xié)議上簽字或者反悔的，可以提起民事訴訟。 以上學(xué)者的見解基本代表了當前學(xué)術(shù)界關(guān)于行政調(diào)解協(xié)議效力的兩派主要觀點，當然也不排除行政調(diào)解協(xié)議被賦予其他效力的可能。就目前行政調(diào)解的實踐來看，通常當事人所達成的行政調(diào)解協(xié)議并不具有法定效力，但當事人可以在達成行政調(diào)解協(xié)議的同時，進行諸如修改合同、訂立契約等民事法律行為來保證行政調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容得到履行。

但這種做法也存在著弊端。首先，行政調(diào)解協(xié)議中很多內(nèi)容不能為民事法律行為所承載，導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議中的部分內(nèi)容無法保證得到履行。例如，攤販甲與攤販乙爭奪一處市場攤位，工商行政機關(guān)對此進行調(diào)解，最終達成行政調(diào)解協(xié)議：現(xiàn)有的攤位歸甲，等市場增設(shè)新的攤位時，乙可以優(yōu)先獲得一處較好攤位。問題在于，這一協(xié)議包含了對行政權(quán)的某種約束，因而無法通過民事合同的形式加以確定；但如果完全不賦予行政調(diào)解協(xié)議某種效力，當事人對未來可期待獲得之利益又無法得到保障。這個例子從側(cè)面反映出一個深藏于行政調(diào)解制度中的難題：上述兩種學(xué)理思路和實踐中的通常做法均無法解決如何在行政調(diào)解協(xié)議中約束行政權(quán)力的問題。此外，由于民事法律行為的標的存在一定限制，也有一些行政權(quán)行為無法通過民事法律行為的途徑保障其履行。這也是我國行政調(diào)解制度目前存在的重要問題。

三、我國行政調(diào)解制度的完善

（一）整合既有調(diào)解規(guī)范，建議較為統(tǒng)一的行政調(diào)解制度

如前所述，我國行政調(diào)解制度缺乏統(tǒng)一性，需要通過某種方式進行整合。這種整合依集中程度的不同有以下幾種方式：一即前述制定《行政調(diào)解法》的方式，但前文已指出這種方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法規(guī)，各地方各部門根據(jù)實際情況制定實施細則的方式進行；三是由中央通過政策和規(guī)范性文件的方式協(xié)調(diào)各地方各部門有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范，提出一般性的行政調(diào)解的原則、職權(quán)、程序等要求，通過指導(dǎo)性的手段促使分散的規(guī)范得到整合。從現(xiàn)實的情況看，第二種和第三種模式都是可以考慮的模式，從一致性和深思熟慮的程度看，第二種模式可能會因集中更多的實踐智慧、進行更充分的反思和討論而更加趨于完善，而第三種模式則能夠更加迅速地啟動和調(diào)整，對于實踐中出現(xiàn)的問題能夠采取更靈活的措施加以應(yīng)對。雖然它們存在這些差異，但實際上它們也有某種異曲同工之處，實質(zhì)的關(guān)鍵是要在兩個要點上達成統(tǒng)一：一是行政調(diào)解的職權(quán)劃分和范圍界定，二是行政調(diào)解協(xié)議對行政主體的約束力，只要這兩點能夠得到統(tǒng)一，兩種模式可以擇一為用甚至共同進行，長短互補。

（二）提升行政調(diào)解的人員素質(zhì)和相關(guān)技術(shù)

面對我國行政調(diào)解人力資源不足的現(xiàn)狀，有學(xué)者建議通過建立專門化、職業(yè)化的行政調(diào)解機構(gòu)、組織或部門，通過專業(yè)化的方式加以解決。 ⑺筆者認為這一主張頗和商榷，應(yīng)當分情況來看待。若是不屬于行政管理過程中的民事爭議，則由專業(yè)的調(diào)解主體進行調(diào)解更為有效，如大多數(shù)的合同爭議；若是屬于行政管理過程中或與行政管理權(quán)力密切相關(guān)的民事爭議，則由自身掌握行政管理實權(quán)的機構(gòu)或部門進行調(diào)解才能取得調(diào)解的實效，如治安處罰、環(huán)境污染領(lǐng)域的調(diào)解，大多數(shù)行政調(diào)解屬于此種情形。鑒于以上情況，筆者建議采取以提升一般行政人員的調(diào)解技術(shù)和素質(zhì)為主、建立專業(yè)化的調(diào)解機構(gòu)為輔的方式來完善行政調(diào)解制度。這就要求我們重視對一般行政人員進行行政調(diào)解方面的培訓(xùn)，并且注意及時將行政調(diào)解的一般技術(shù)加以制度化。

（三）完善行政調(diào)解程序

對于完善行政調(diào)解制度而言，尤為重要的一點就是完善行政調(diào)解程序。第一，要明確行政調(diào)解的啟動方式。規(guī)定廣泛的依職權(quán)啟動行政調(diào)解的權(quán)力；并且規(guī)定不得拒絕調(diào)解的原則，使依申請啟動行政調(diào)解的渠道更加暢通。第二，要建立行政調(diào)解中的回避機制，對于以行政調(diào)解事項有利益關(guān)聯(lián)的調(diào)解人員，考慮到調(diào)解工作靈活的特殊需要，該類人員可不主動回避，但相對人可申請其回避，經(jīng)審查后確實存在利害關(guān)系的，被申請人必須回避。這樣可以更好的處理行政調(diào)解過程中的回避問題。第三，要明確行政調(diào)解各個階段的期間限制。特別是要規(guī)定行政機構(gòu)受理調(diào)解申請的期限以及自受理調(diào)解申請至作出調(diào)解決定的期間限制；并且要明確行政調(diào)解對于特定糾紛是否產(chǎn)生中止、中斷以及其它時效方面的影響。第四，行政調(diào)解過程中的保密義務(wù)也需要得到周全的規(guī)定，不能停留在原則性和簡單化的概括規(guī)定的程度。這里在區(qū)分兩種保密機制，一是防止機密材料類調(diào)解過程中過度暴露，二是建立泄露商業(yè)秘密和個人隱私的責任追究機制。第五，明晰行政調(diào)解終止和終結(jié)的條件。最重要的是要詳細界定“視為拒絕調(diào)解”和“調(diào)解不成”兩個關(guān)鍵概念。對于前者，如果無法獲得當事人明確的退出調(diào)解程序或拒絕調(diào)解的聲明，則應(yīng)該嚴格規(guī)定調(diào)解主體聯(lián)系和催促該當事人的方式和程序，對諸如登報、公告、掛號信、見證人等相關(guān)措施的應(yīng)用應(yīng)予以適當規(guī)范。對于后者，要謹慎的規(guī)定一些具體標準，如對于雙方觀點爭執(zhí)不下的情形如何判斷，可以從實踐中總結(jié)出一些常見的情況作為參考。

（四）明確行政調(diào)解的效力

民事法律行為的例子范文第4篇

筆者認為，目前對于醫(yī)療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區(qū)：

一、關(guān)于醫(yī)患關(guān)系的法律屬性

醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務(wù)的過程中到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學(xué)研究所梁慧星為代表的民法學(xué)家從醫(yī)患雙方的地位、權(quán)利、義務(wù)出發(fā)進行分析，認為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)該是民事法律關(guān)系［1］。而眾多衛(wèi)生法學(xué)界人士對于醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)提出不同的觀點，認為“在醫(yī)患關(guān)系中，由于患者對于醫(yī)學(xué)知識的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則?！薄Ｒ虼?，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關(guān)系不是民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系不應(yīng)受民法調(diào)整，而應(yīng)由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來調(diào)整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應(yīng)當按特殊的衛(wèi)生部門法來調(diào)整”［3］

醫(yī)患關(guān)系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學(xué)知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術(shù)上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關(guān)系中，當事人在知識和技術(shù)上的不對等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術(shù)上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術(shù)，構(gòu)成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務(wù)的基礎(chǔ)，雙方在此過程中，醫(yī)務(wù)人員掌握了醫(yī)療技術(shù)，為患者提供醫(yī)療服務(wù)，患者給付一定的金錢購買這種服務(wù)，雙方是一種典型的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實施醫(yī)療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務(wù)，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應(yīng)的法律責任。對于手術(shù)、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自主權(quán)。

在我國，醫(yī)事法律關(guān)系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關(guān)系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關(guān)系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關(guān)系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務(wù)合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關(guān)系的基本特征，因此應(yīng)該納入到民法的調(diào)整體系。在國外，醫(yī)患關(guān)系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現(xiàn)實。

二、關(guān)于醫(yī)療事故鑒定的法律效力

醫(yī)療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫(yī)療糾紛訴訟的關(guān)鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構(gòu)成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛(wèi)生界有相當?shù)拇硇浴?/p>

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會對醫(yī)療部門在醫(yī)療行為中是否存在重大過失的一種結(jié)論，是醫(yī)療行政部門對醫(yī)療單位進行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構(gòu)成醫(yī)療事故，不是認定醫(yī)療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認定案件事實的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔賠償責任的依據(jù)，應(yīng)當經(jīng)過法庭質(zhì)證”。［4］

之所以有人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權(quán)簡單等同于醫(yī)療事故，認為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。

按照1987年6月月9日國務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務(wù)人員在診療、護理過程中，由于醫(yī)務(wù)人員的責任和技術(shù)上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責任事故和醫(yī)療技術(shù)事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應(yīng)地分為三級：

一級醫(yī)療事故：造成病員死亡的。

二級醫(yī)療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規(guī)定不難看出，構(gòu)成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務(wù)人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權(quán)后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構(gòu)成，否則屬于醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構(gòu)成嚴重的醫(yī)療侵權(quán)時才可能構(gòu)成醫(yī)療事故，而一般性的侵權(quán)行為被排除在“辦法”之外。

國務(wù)院之所以僅僅將嚴重的醫(yī)療侵權(quán)行為定義為醫(yī)療事故，主要是因為醫(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門依法要對醫(yī)療部門及相關(guān)責任人員進行行政處罰，包括醫(yī)院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構(gòu)成犯罪的，要移送司法機關(guān)追究其刑事責任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務(wù)人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據(jù)，不構(gòu)成醫(yī)療事故，則醫(yī)務(wù)人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質(zhì)上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯和一般侵權(quán)行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調(diào)整之內(nèi)。

醫(yī)療侵權(quán)行為從性質(zhì)上而言屬于民事侵權(quán)行為的一種，按照民事侵權(quán)行為的概念：“不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫(yī)療侵權(quán)行為，是指醫(yī)務(wù)人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權(quán)利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯的一般侵權(quán)行為。因此，醫(yī)療侵權(quán)的內(nèi)涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關(guān)系。

也許有人會有疑問，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯，怎么可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)呢？這是因為患者權(quán)益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權(quán)和健康權(quán)，而且還包括財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等一系列權(quán)益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內(nèi)，所以醫(yī)療侵權(quán)的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫(yī)務(wù)人員侵犯了患者受法律保護的權(quán)利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關(guān)系時，便可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)。例如，精神病醫(yī)院在對精神患者進行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十一第規(guī)定，應(yīng)在術(shù)前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時搶救措施正確及時，但因為醫(yī)院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權(quán)，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務(wù)，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權(quán)。或者醫(yī)務(wù)人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產(chǎn)損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產(chǎn)賠償責任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒有構(gòu)成醫(yī)療事故，但按照民法有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定，都構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者及其家屬承擔賠償責任。

綜上所述，醫(yī)療侵權(quán)和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構(gòu)成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權(quán)，醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成應(yīng)該完全按照民事侵權(quán)的要件來比照，只要是具備侵權(quán)的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。

三、關(guān)于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點思考

醫(yī)事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區(qū)和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區(qū)對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫(yī)療單位的不正當?shù)牟块T利益。

部分衛(wèi)生界人士之所以堅持醫(yī)患關(guān)系不屬于民法調(diào)整，主要是因為民法關(guān)于侵權(quán)的賠償范圍和數(shù)額都遠遠高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定?！夺t(yī)療事故處理辦法》沒有對醫(yī)療事故的補償標準做出規(guī)定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權(quán)的賠償標準，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產(chǎn)損失以及精神損失費，賠償數(shù)額動輒上萬元甚至數(shù)十萬元。醫(yī)患關(guān)系若不歸屬民事法律關(guān)系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調(diào)整，醫(yī)療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的成員都是由當?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術(shù)鑒定時產(chǎn)生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門的免責事項），如果確立醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構(gòu)成醫(yī)療事故自然就不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務(wù)的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國法制社會的建設(shè)。

1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務(wù)。雖然我國對于醫(yī)院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫(yī)生的活動，旨在提高醫(yī)院的服務(wù)質(zhì)量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)質(zhì)量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫(yī)患關(guān)系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務(wù)中的自主權(quán)，健全醫(yī)療侵權(quán)的賠償制度，真正做到權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，使那些不負責任的醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員承擔起相應(yīng)的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫(yī)療侵權(quán)行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門的服務(wù)問題。

2、對國家的法制建設(shè)和醫(yī)院的正常工作造成負面影響。由于醫(yī)療技術(shù)事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院起訴要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學(xué)知識的專業(yè)性很強，法官對于醫(yī)療行為是否存在過失以及行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對醫(yī)務(wù)人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠遠大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。

眾所周知，醫(yī)療行為是一項高風(fēng)險性的工作，由于醫(yī)學(xué)上仍有很多未知領(lǐng)域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務(wù)人員的過失所導(dǎo)致，而是由于無法預(yù)料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關(guān)部門按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權(quán)，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫(yī)院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權(quán)益來達到減少醫(yī)院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設(shè)法制國家的目標格格不入的。

參考文獻［1］ 梁慧星，醫(yī)療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］ 張贊寧，論醫(yī)患關(guān)系的屬性及處理醫(yī)事糾紛的特有原則，醫(yī)學(xué)與哲學(xué)，2000年第4期

［3］ 胡志強，論醫(yī)療行為的法律界定，中國衛(wèi)生法制，2000第8卷第2期

民事法律行為的例子范文第5篇

潘學(xué)仕生長在一個貧寒家庭，父母都是體弱多病的下崗職工，后來父親給人當門衛(wèi)，每月辛苦掙回來的500元工資成了全家唯一的經(jīng)濟來源。

1995年9月開學(xué)后。潘學(xué)仕的兜里沒有一分錢了，得知情況的徐雯替他交納了生活費，潘學(xué)仕心頭一熱，對徐雯滋生了愛慕之情，徐雯接受了潘學(xué)仕的感情。

1998年，徐雯和潘學(xué)仕在高考中落榜。經(jīng)過商量，徐雯決定掙錢供潘學(xué)仕復(fù)讀。徐雯的父母堅決反對女兒與潘學(xué)仕交朋友，家里越是反對，年輕氣盛的徐雯越是堅定自己的選擇。

徐雯在一家企業(yè)找到了工作，月薪幾百元，從此她承擔了潘學(xué)仕的大部分生活費和學(xué)雜費。轉(zhuǎn)年，潘學(xué)仕再次落榜，徐雯強忍心中的失落，鼓勵潘學(xué)仕第3次向高考沖刺。

女兒執(zhí)著的愛令徐雯的父母束手無策。他們只得接納了這個準女婿，徐雯與潘學(xué)仕的愛情隨之從地下轉(zhuǎn)入了公開。到了2000年夏天，潘學(xué)仕終于等來了外地一所高校的錄取通知書。

徐雯為了幫助潘學(xué)仕完成學(xué)業(yè)，拼命掙錢。白天上班，晚上兼職做歌廳的收銀員，業(yè)余時間還賣起保險?？吹阶龇b生意賺錢，徐雯便動員已退休的父母幫她開服裝店，父母還為此拿出了多年的積蓄。

4年的大學(xué)時光過去了；為了畢業(yè)后的就業(yè)問題，潘學(xué)仕再次向徐雯求助，徐雯請求父母利用社會關(guān)系，將潘學(xué)仕安排到益陽的一所學(xué)校教書。

2004年5月初的一天，徐雯在潘學(xué)仕的宿舍里偶然發(fā)現(xiàn)了一張潘學(xué)仕和一個女孩的合影，潘學(xué)仕承認這個女孩是他在大學(xué)里談的女朋友，徐雯氣得摔掉了照片，哭著跑回了家。

徐雯很難過，自己多年來深愛著的男友在大學(xué)期間移情別戀，卻一直享受著她的經(jīng)濟支持。于是，徐雯將潘學(xué)仕所有的欠條拿出來，她來到潘學(xué)仕的辦公室：“潘學(xué)仕，你是個感情騙子，我要你還錢!”心虛的潘學(xué)仕怕事情張揚，只好他極不情愿地給徐雯打了一張8萬元的欠條。

徐雯這么一鬧，盡快擺脫徐雯便成了潘學(xué)仕最大的愿望，他決定馬上結(jié)婚。單位的一位女同事阿玉對潘學(xué)仕心儀已久，潘學(xué)仕和阿玉閃電般結(jié)了婚。

潘學(xué)仕結(jié)婚的消息再次讓徐雯感到被欺騙的屈辱，潘學(xué)仕婚禮當天，徐雯帶著十幾個人闖到了潘學(xué)仕的新房。徐雯的母親大罵潘學(xué)仕，同來的人也紛紛助威，徐雯拿出那張8萬元欠條，當眾要求潘學(xué)仕立即歸還。鬧了兩個多小時，徐雯才在人們的勸說下離去。為此，新娘阿玉氣得哭了一夜。

2006年1月，徐雯踏進湖南省益陽市赫山區(qū)人民法院，要求法院判決潘學(xué)仕立即償還8萬元欠款。

在民事答辯時，徐雯提交了20余份信件給法庭，這些信是潘學(xué)仕在大學(xué)期間寫給她的，足以證明多年來她資助潘學(xué)仕讀書的事實。

潘學(xué)仕也出示了自己的證據(jù)：因為就讀的大學(xué)地處西北地區(qū)，消費水平很低。大學(xué)期間的全部花費最多為一萬元，而且全部生活費用均由潘學(xué)仕家中提供，根本無需徐雯的資助。

潘學(xué)仕承認，欠條是自己親手所寫，但是他否認自己借過徐雯8萬元錢，至于為什么寫欠條，他說那是在徐雯的逼迫下違心寫的，欠債是他們在談情說愛時開的玩笑，戀愛中的承諾只是一種善意的謊言，不應(yīng)該兌現(xiàn)，玩笑而已。

焦點

一、欠條是否具有法律效力?

二、徐要聲稱資助男友讀書，她的行為具有贈予性質(zhì)，能要求對方返還嗎?

說法

現(xiàn)實生活中，戀愛的一方資助另一方讀書成才，傳為佳話的例子很多，但也有反目成仇、對簿公堂者。

就此案而言，被告潘學(xué)仕作為成年人，對自己的一言一行都要負責，這不僅是我國民法的基本原則，也是公民進行民事活動的前提條件。因為民事法律行為從成立時起具有法律約束力，行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或解除，所謂“開玩笑”一說是不能成立的。

至于徐雯是否威逼利誘潘學(xué)仕寫借據(jù)的問題，由于潘學(xué)仕親手書寫了欠條，卻不能舉證自己系被逼或受欺騙所寫，必須要承擔相應(yīng)的法律后果。如果潘學(xué)仕能證明徐雯是別有用心、故意設(shè)下圈套，使他上當，違心寫下欠條，根據(jù)法律規(guī)定，徐雯可以被認定為犯有欺詐罪。