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遺囑繼承法論文范文第1篇

論文關(guān)鍵詞 法定繼承制度 遺囑繼承制度 繼承法律沖突 解決途徑

我國由于歷史原因，成為一個(gè)復(fù)合法域國家。在一個(gè)中國里面，大陸施行社會主義制度，港，澳，臺實(shí)行資本主義制度，內(nèi)地與港，澳，臺施行各自的法律，進(jìn)而成為四個(gè)法制互不相同的獨(dú)立的法域。在不同的法域里，區(qū)際法律沖突在所難免。因?yàn)槔^承關(guān)系的基礎(chǔ)是人身關(guān)系且產(chǎn)生于親屬之間，涉及物權(quán)上的關(guān)系，調(diào)整不同法域之間繼承關(guān)系所涉及的準(zhǔn)據(jù)法的確定及其適用變得十分復(fù)雜，因?yàn)槲覈鴽]有解決區(qū)際法律沖突方面的法律使得我國區(qū)際法律沖突變得特殊和復(fù)雜。對于我國不同法域之間的區(qū)際繼承法律沖突問題，成為了當(dāng)前我們急需解決的問題。

一、我國大陸與港澳臺繼承制度方面的差異

我國的區(qū)際繼承法律沖突就是大陸與港，澳，臺之間的不同法域的繼承法調(diào)整同一區(qū)際法律關(guān)系而發(fā)生的沖突。主要是因?yàn)槲覈鞣ㄓ蛑g在繼承法律制度存在差異進(jìn)而產(chǎn)生了區(qū)際繼承法律適用上的沖突。

（一）關(guān)于法定繼承制度

1.關(guān)于法定繼承人的范圍

內(nèi)地《繼承法》規(guī)定：法定繼承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和喪偶兒媳或是喪偶女婿其對公婆、岳父母必須是盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)。在香港的繼承法律規(guī)定，法定繼承人的范圍除以上人員以外，其余均為法定繼承人?！鞍拈T民法典”規(guī)定：法定繼承人的范圍包括：“配偶和直系血親卑親屬，直系血親尊親屬，與死者有事實(shí)婚關(guān)系的人，兄弟姐妹及其直系血親卑親屬，四親，以內(nèi)的其他旁系血親。”而“臺灣民法典”規(guī)定：“臺灣地區(qū)的法定繼承人包括配偶，直系血親的親屬，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母?！?/p>

2.關(guān)于法定繼承順序的規(guī)定

法定繼承人在內(nèi)地《繼承法》分為兩個(gè)順序：“第一順序是配偶、子女、父母；第二順序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母?！蓖瑫r(shí)還規(guī)定：“對公婆或岳父母主要盡了贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳以及女婿，同為第一順序繼承人。”“香港繼承法”將法定繼承人分為六個(gè)順序?！鞍拈T民法典”規(guī)定，法定繼承人分為六個(gè)不同順序。在臺灣，繼承順序分為血親繼承和配偶繼承兩種。

（二）關(guān)于遺囑繼承制度

在我國不同法域關(guān)于遺囑繼承的規(guī)定，主要體現(xiàn)在遺囑能力和遺囑方式上。

1.對遺囑能力規(guī)定的差異

內(nèi)地《繼承法》第22條規(guī)定如下：“無行為能力人或限制行為能力人立的遺囑是無效的?！毕愀邸斑z囑條例”規(guī)定：“立遺囑人必須是成年人，未達(dá)法定年齡的人所立遺囑無效?！痹凇鞍拈T民法典”對遺囑能力的規(guī)定較為具體。原則上，只要有訂立遺囑能力的人，都能訂立遺囑。但是下列兩類人員無立遺囑的能力：“一是親權(quán)沒有解除的未成年人；二是由于精神失常導(dǎo)致禁治產(chǎn)的人。無遺囑能力人所立遺囑是無效?！薄芭_灣民法典”規(guī)定，下列兩種人沒有遺囑能力：“一為無行為能力人；二為未滿16周歲限制行為能力人?！?/p>

2.對遺囑方式規(guī)定的差異

遺囑是要式法律行為，依法定形式訂立的才具有法律上的效力。大陸《繼承法》規(guī)定了五種遺囑包括：“公證遺囑，自書遺囑，代書遺囑，錄音遺囑和口頭遺囑?！蓖瑫r(shí)具體規(guī)定了五種遺囑的適用條件和效力。香港“遺囑條例”規(guī)定：遺囑的形式主要為自書遺囑，必須是書面形式的遺囑，同時(shí)也規(guī)定了書寫遺囑的文字，署名以及見證等方面?！鞍拈T民法典”規(guī)定：“遺囑的方式分為普通方式和特別方式。”“臺灣民法典”關(guān)于遺囑方式的規(guī)定：“遺囑方式包括自書遺囑，公證遺囑，密封遺囑，遺囑和口授遺囑。”這與大陸頗為相似。“臺灣民法典”還規(guī)定了各種遺囑的具體要求和生效要件。

二、我國類推適用國際私法處理區(qū)際繼承應(yīng)注意一些問題

由于法域不同，致使對國際私法在涉外繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定上必然存在不同，所以在利用法律制度解決區(qū)際繼承法律沖突時(shí)，應(yīng)依據(jù)自有的法律規(guī)定來解決。

（一）法定繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定

國際上在解決涉外法定繼承準(zhǔn)據(jù)法確定上主要有兩種制度，即“區(qū)別制”和“同一制”?！皡^(qū)別制”在涉外繼承關(guān)系中也叫分割制，它把被繼承人的遺產(chǎn)劃分為不動產(chǎn)和動產(chǎn)，由被繼承人的屬人法規(guī)定動產(chǎn)，由不動產(chǎn)所在地法規(guī)定不動產(chǎn)。而“同一制”就是依照被繼承人的屬人法，不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，只把遺產(chǎn)當(dāng)做一個(gè)整體來規(guī)制。我國大陸和香港同樣采用“區(qū)別制”。根據(jù)國際私法的有關(guān)規(guī)定，如果死者沒有立遺囑，在遺產(chǎn)繼承發(fā)生時(shí)，由永久居留地法律支配其動產(chǎn)，不動產(chǎn)所在地法律支配其不動產(chǎn)?！巴恢啤眲t為我國澳門法定繼承所采用，其中“澳門民法典”規(guī)定，法定繼承由繼承人死亡時(shí)的屬人法所規(guī)范。臺灣在涉外法定繼承上與其他地方不同。其立法偏傾向“同一制”，但另行規(guī)定了調(diào)整海峽兩岸繼承關(guān)系時(shí)的法律法規(guī)。比如《涉外民事法律適用法》中強(qiáng)調(diào)，必須由本國法規(guī)定被繼承人死亡時(shí)的繼承問題。

（二）遺囑繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定

遺囑繼承以遺囑內(nèi)容為依據(jù)，故其本身并沒有適用何種法律的選擇問題。但在法律上確定遺囑繼承的問題上，遺囑繼承得以實(shí)現(xiàn)是以其有法律效力為前提的，所以其效力的定奪，我們可以三方面加以考慮，立遺囑人的立遺囑能力、遺囑方式和遺囑的內(nèi)容，故遺囑繼承的準(zhǔn)據(jù)法確定也應(yīng)該從這三方面分析。在立遺囑能力方面，大陸在實(shí)踐上采用“區(qū)別制”，主要是由于它沒有明確規(guī)定有關(guān)立遺囑能力方面的準(zhǔn)據(jù)法。其規(guī)定動產(chǎn)遺囑適用的法律必須是被繼承人死亡時(shí)住所地的法律，不動產(chǎn)遺囑所適用的法律必須是不動產(chǎn)所在地法律。香港在此問題上采用了“區(qū)別制”，是否有能力對動產(chǎn)訂立遺囑是由遺囑人居住地決定的。而澳門采用的“同一制”指的是訂立遺囑的能力應(yīng)由處分人對遺囑作出意思表示時(shí)，當(dāng)時(shí)的屬人法所規(guī)范。臺灣地區(qū)采用了“同一制”，特別之處在于，在有關(guān)大陸的遺囑方面作了較為特殊的規(guī)定。臺灣“涉外民事法律適用法”明確規(guī)定，人的行為能力，必須依照其本國法律。

三、解決我國區(qū)際繼承法律沖突的途徑及構(gòu)想

港澳臺與大陸交往的頻繁，也加強(qiáng)了各法域之間的文化交流，而區(qū)際繼承的問題越來越頻繁，只有各法域以平等協(xié)商為基礎(chǔ)，加強(qiáng)法制的溝通，訂立一個(gè)統(tǒng)一的、協(xié)調(diào)的區(qū)際繼承沖突法或法律協(xié)議，才能更好的解決當(dāng)前所面臨的問題。

（一）關(guān)于法定繼承

眾所周知，事物皆有利弊，法定繼承的方法亦如此，即采用“區(qū)別制”和“同一制”各有其優(yōu)勢和缺陷?！巴恢啤币詮?qiáng)調(diào)繼承的身份法上的性質(zhì)為主，它的的優(yōu)點(diǎn)是簡單，方便；缺點(diǎn)是遺產(chǎn)的歸屬的確定是由遺產(chǎn)所在地不同法域的法律規(guī)定的，與遺產(chǎn)所在地的利益相悖?！皡^(qū)別制”主要強(qiáng)調(diào)繼承財(cái)產(chǎn)法上的性質(zhì)，“區(qū)別制”的主要作用是維護(hù)遺產(chǎn)所在地的公共利益。“區(qū)別制”的缺點(diǎn)體現(xiàn)在如下方面：如果遺產(chǎn)分布在幾個(gè)不同的法域，則需要由這幾個(gè)不同的地區(qū)共同支配遺產(chǎn)的繼承，結(jié)果會使繼承關(guān)系變得更加復(fù)雜。綜上，根據(jù)我國現(xiàn)存的不同狀況，筆者做如下歸納：在法定繼承的問題上，我國應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一區(qū)際沖突法，采取“區(qū)別制”是最好的選擇。原因如下：首先，四個(gè)法域中采取“區(qū)別制”的占大多數(shù)，這樣有助于法制的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，其中大陸與香港采取了“區(qū)別制”，臺灣地區(qū)兩種制度并用，只有澳門自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法為標(biāo)準(zhǔn)，所以，事實(shí)上即使采取同一制，也是難以確定屬人法的。

（二）關(guān)于遺囑繼承

立遺囑的能力，遺囑的方式以及遺囑的內(nèi)容三個(gè)方面夠成了判斷遺囑繼承是否有效的要件，所以解決遺囑繼承沖突問題也要從這三個(gè)方面來分析來。

1.立遺囑的能力

依據(jù)國際私法上的理論規(guī)則，人的能力，尤其是人的立遺囑的能力，應(yīng)當(dāng)是人的行為能力的問題，應(yīng)該依據(jù)本人的屬人法。針對此問題，筆者認(rèn)為，“同一制”在解決區(qū)際沖突法上，在確定立遺囑能力準(zhǔn)據(jù)法上，具有更好的效用。由于在我國各法域、各地區(qū)普遍認(rèn)為在解決區(qū)際繼承立遺囑能力的方面，如若本國法規(guī)定相同，則應(yīng)以住所地法為標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)實(shí)中會遇到人們時(shí)常變更住所，住所依不同沖突法相互沖突，而且會遇到，根據(jù)立遺囑所在地法律有遺囑能力，但是依據(jù)其住所地法該人無遺囑能力等問題，對于以上情況遺囑是否有效，筆者認(rèn)為應(yīng)適用以下幾種方法：假定立遺囑地法律認(rèn)為遺囑人有能力，則認(rèn)定其有遺囑能力；住所變更時(shí)，可以借鑒英國法，改變立遺囑人的連接點(diǎn)，如果立遺囑的人的住所地法認(rèn)為其有遺囑能力，而后來住所地法律認(rèn)為沒遺囑能力，則適用立遺囑時(shí)的住所地法來規(guī)制，例如立遺囑人立遺囑時(shí)的住所地法認(rèn)為其沒有能力，但是最后住所地法認(rèn)為其有能力，則適用最后住所地法。

2.立遺囑的方式

強(qiáng)行法適用于“場所支配行為”的原則，并為立遺囑行為地則主張。適用立遺囑人的屬人法，其認(rèn)為遺囑制度從自身來說應(yīng)當(dāng)尊重立遺囑人的意愿來處理遺產(chǎn)，其身份性的特性決定了它應(yīng)適用立遺囑人的屬人法。那些以區(qū)分動產(chǎn)遺囑和不動產(chǎn)遺囑來選擇準(zhǔn)據(jù)法的堅(jiān)持：“不動產(chǎn)遺囑適用不動產(chǎn)所在地的法，動產(chǎn)遺囑可以選擇適用立遺囑人屬人法和立遺囑地法?！笨傊陨献龇ǜ饔欣住τ诖宋覀兛梢员日?961年的《關(guān)于遺囑方式法律沖突公約》來做如下規(guī)定：凡是遺囑人的立遺囑地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的本國法或住所地法亦或經(jīng)常居所地法；不動產(chǎn)遺囑方式的財(cái)產(chǎn)所在地法都被視為符合遺囑方式的法律法規(guī)。

3.立遺囑的內(nèi)容

遺囑繼承法論文范文第2篇

論文關(guān)鍵詞 涉外遺囑繼承 遺囑效力 同一制 分割制

隨著國際民商事交往的加強(qiáng)，我國涉外繼承關(guān)系日益復(fù)雜，涉外遺囑繼承問題尤為突出。在《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）頒布之前，我國對于繼承問題的法律法規(guī)，主要集中在我國《民法通則》第149條和《繼承法》第36條等條文中，但這些條文只對涉外繼承作了一般性的規(guī)定，比較簡單，而且僅有的規(guī)定主要涉及涉外法定繼承，對涉外遺囑繼承問題的解決和遺囑效力的認(rèn)定幾乎呈現(xiàn)空白狀態(tài)。 該法實(shí)施后，該法與《繼承法》第36條不一致的，適用該法?！斗蛇m用法》第31條至第35條對繼承問題的法律適用作出了規(guī)定，遺囑繼承的法律適用規(guī)定在第32條和第33條中。本文主要針對第33條涉外遺囑繼承中遺囑效力問題進(jìn)行探討。

一、《法律適用法》遺囑效力法律適用規(guī)定的分析

（一）關(guān)于“遺囑效力”的理解和闡釋

《法律適用法》第33條規(guī)定：遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。首先應(yīng)對“遺囑效力”的含義進(jìn)行界定和厘清。一般來說，遺囑是否具有法律效力，其必須具備形式要件和實(shí)質(zhì)要件。有學(xué)者持狹義說，該學(xué)說觀點(diǎn)為“遺囑效力”僅指遺囑成立的實(shí)質(zhì)要件。但由于立遺囑能力是自然人民事行為能力中的一種，而自然人民事行為能力的準(zhǔn)據(jù)法有單獨(dú)的規(guī)定，因此存在立遺囑能力的準(zhǔn)據(jù)法是根據(jù)第33條，還是根據(jù)該法第12條 確定的問題。 此外亦有學(xué)者持廣義說，認(rèn)為此處“遺囑效力”是指遺囑的“有效性”，因而所有與遺囑生效有關(guān)的事項(xiàng)，如立遺囑人的遺囑能力等，均應(yīng)包含在“遺囑效力”的含義內(nèi)。 筆者贊同廣義說，我國立法采取的是將法定繼承與遺囑繼承的法律適用問題分別加以規(guī)定的體例。 就遺囑繼承而言，由于第32條所規(guī)定的是遺囑的形式要件，第33條則應(yīng)解決有關(guān)遺囑繼承的實(shí)質(zhì)性問題。由此對第33條中的“遺囑效力”作廣義解釋更為合理，盡可能將遺囑繼承法律適用的所涉問題包括在內(nèi)。從某種角度說，第33條是遺囑繼承法律適用的兜底條款。

立遺囑能力是否應(yīng)該單獨(dú)規(guī)定，學(xué)者也持有不同觀點(diǎn)。根據(jù)相關(guān)國家的理論和實(shí)踐，遺囑實(shí)質(zhì)有效性和遺囑能力的法律適用原則上基本無差異；但從更加微觀的角度來看，二者的準(zhǔn)據(jù)法又有一定細(xì)微的差別。 遺囑能力屬于自然人的民事行為能力的一種，但在確定遺囑能力準(zhǔn)據(jù)法時(shí)會存在適用一般民事能力行為的規(guī)定還是適用遺囑效力的規(guī)定的問題。如前文所述，遺囑能力的準(zhǔn)據(jù)法與遺囑的實(shí)質(zhì)有效性的準(zhǔn)據(jù)法存在差別，因此遺囑能力也不適合直接使用第33條中關(guān)于遺囑效力之規(guī)定。雖然第33條規(guī)定了四種可供選擇的法律，與第12條規(guī)定的單一連結(jié)點(diǎn)相比，更有利于確立遺囑的有效性，但連結(jié)點(diǎn)過于靈活，會引起選擇性連結(jié)點(diǎn)動態(tài)沖突而導(dǎo)致法律關(guān)系的不穩(wěn)定。立遺囑能力在遺囑中又具有相對的獨(dú)立性，因此對立遺囑能力做明確的單獨(dú)的規(guī)定是適宜的。

（二）遺囑效力的法律適用規(guī)則

在準(zhǔn)據(jù)法的確定上，第33條規(guī)定遺囑效力可選擇適用立遺囑人“立遺囑時(shí)”或“死亡時(shí)”的經(jīng)常居所地法或本國法，這是一種選擇性的沖突規(guī)則。這種立法更強(qiáng)調(diào)促進(jìn)遺囑有效和尊重當(dāng)事人意思。就立法的價(jià)值取向而言，在世界范圍內(nèi)，在遺囑成立實(shí)質(zhì)要件和遺囑實(shí)質(zhì)有效性方面，采用選擇性沖突規(guī)范以促進(jìn)遺囑有效的立法例尚不多見。

（三）采用同一制

對于涉外繼承，國際私法上主要有同一制和分割制兩種做法。同一制不區(qū)分動產(chǎn)繼承與不動產(chǎn)繼承，統(tǒng)一由死者的屬人法決定。分割制將動產(chǎn)和不動產(chǎn)的繼承區(qū)分開，動產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法為死者的屬人法，不動產(chǎn)繼承則適用物之所在地法。目前國際立法的趨勢是傾向于采用同一制，并且為了謀求同一制與分割制的適當(dāng)協(xié)調(diào)，許多國家都接受反致和轉(zhuǎn)致?！斗蛇m用法》第33條也采用同一制，以屬人法作為遺囑效力的準(zhǔn)據(jù)法，并擴(kuò)大連結(jié)點(diǎn)的時(shí)間和空間范圍。但根據(jù)《法律適用法》第9條的規(guī)定，我國不接受反致和轉(zhuǎn)致，因此適用的外國法律，不包括其法律適用法。

二、外國關(guān)于遺囑效力法律適用的規(guī)定

世界上許多國家和立法一般都對遺囑效力作了明確規(guī)定， 但其內(nèi)容不盡相同。筆者查閱了30個(gè)國家和地區(qū)的沖突規(guī)范以及相關(guān)國際公約的規(guī)定， 進(jìn)行簡單的比較和分析。

（一）遺囑能力的法律適用

對于立遺囑人的遺囑能力，多數(shù)國家規(guī)定遺囑能力與行為能力一致，具有完全行為能力的人有立遺囑的能力；有少數(shù)國家規(guī)定立遺囑的年齡小于具有完全行為能力的年齡，如日本。關(guān)于遺囑能力的法律適用，多數(shù)國家都將其作為單獨(dú)的法律適用規(guī)則加以規(guī)定，而且普遍規(guī)定遺囑能力適用立遺囑人的屬人法。但采用的屬人法也有所區(qū)別，有些采用立遺囑人立遺囑時(shí)的屬人法，如土耳其；有些采用立遺囑人死亡時(shí)的屬人法，如匈牙利；還有一些國家采用立遺囑人的住所地法或慣常居所地法。遺囑是立遺囑人作出的單方意思表示，在作出法律行為時(shí)，立遺囑人只能考慮到立遺囑時(shí)的屬人法，適用立遺囑時(shí)的屬人法更為合理。 有些國家則作出更加靈活的規(guī)定，瑞士對立遺囑人的遺囑能力的法律適用采用了多種選擇性連結(jié)點(diǎn)的方式來確定遺囑能力的準(zhǔn)據(jù)法。

（二）遺囑內(nèi)容和遺囑效力的法律適用

遺囑內(nèi)容是否發(fā)生發(fā)生法律效力而能夠被執(zhí)行，屬于遺囑的實(shí)質(zhì)有效性問題，它涉及法律對遺囑內(nèi)容的認(rèn)可，遺囑內(nèi)容是指立遺囑人在遺囑中指定的繼承人范圍及繼承份額等，是立遺囑人處分遺產(chǎn)的意思表示。 縱觀各國立法，對于遺囑內(nèi)容和效力的法律適用原則大體可分為同一制和分割制。

采用同一制的國家多數(shù)是適用立遺囑人的屬人法，但各國對屬人法的規(guī)定仍各有不同。一部分采用的是依立遺囑人的本國法，如日本、德國等；另外一部分采用的則是依立遺囑人住所地法，如泰國、阿根廷等。對于適用何時(shí)得屬人法，有的國家采用立遺囑人立遺囑時(shí)的本國法，有的采用立遺囑人死亡時(shí)的本國法。還有如奧地利等國家可以在兩者中選擇適用。適用分割制的國家（主要是英美法系國家）區(qū)分遺囑處分的是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)而規(guī)定不同的法律適用規(guī)則，通常情況下動產(chǎn)適用立遺囑人的住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。他們認(rèn)為遺囑繼承實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)與法定繼承一樣，采用分割制。

此外，有些國家在遺囑內(nèi)容和遺囑效力的法律適用規(guī)定中引入意思自治原則，允許立遺囑人選擇所適用的法律，如意大利和瑞士。 海牙國際私法會議1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》中已明確規(guī)定涉外繼承領(lǐng)域適用意思自治原則確定準(zhǔn)據(jù)法，但適用意思自治原則是有限制的，必須符合明示選擇并符合形式要件等條件。這種法律適用原則允許當(dāng)事人自由選擇遺囑繼承的準(zhǔn)據(jù)法，是當(dāng)事人意思自治原則在繼承法律關(guān)系適用領(lǐng)域的體現(xiàn)， 有利于實(shí)現(xiàn)死者生前充分預(yù)見其財(cái)產(chǎn)及后事安排的后果，也將提高法律適用的確定性。

三、對《法律適用法》遺囑效力相關(guān)規(guī)定的評價(jià)及完善建議

遺囑繼承法論文范文第3篇

一、《繼承法》修改的必要性

首先，修改《繼承法》是法制完善的需要。1999年以來，與《繼承法》相關(guān)的《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等民事法律相繼出臺。而《繼承法》仍然停留在當(dāng)時(shí)（1985年）的立法背景，與這些民事法律極不協(xié)調(diào)?，F(xiàn)行《繼承法》的立法宗旨、體例安排、實(shí)體制度、程序設(shè)計(jì)等問題都需修改和完善。例如：隨著人們財(cái)富的大大增加，繼承制度的扶養(yǎng)功能業(yè)已退居其次，再以其為理論指導(dǎo)，其合理性值得商榷；近年新的財(cái)產(chǎn)類型不斷涌現(xiàn)，與現(xiàn)有遺產(chǎn)范圍過窄的矛盾凸顯；現(xiàn)有《繼承法》在繼承權(quán)的接受、放棄的期限方面的程序缺失，使有關(guān)糾紛無法解決；繼承權(quán)如何轉(zhuǎn)化為所有權(quán)，遺產(chǎn)債權(quán)人利益如何保護(hù)的制度缺失，等等。以上方面都需與《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》協(xié)調(diào)一致。

其次，修改《繼承法》是維護(hù)民事權(quán)益的需要?！稇椃ā泛汀段餀?quán)法》都明確規(guī)定保護(hù)人們的私有財(cái)產(chǎn)。而現(xiàn)行《繼承法》規(guī)定的法定繼承人的范圍過窄，導(dǎo)致大量的財(cái)產(chǎn)因無人繼承而收歸國有，這不符合人們的意愿。隨著財(cái)富的增多，人們處理私有財(cái)產(chǎn)的理念和方式也發(fā)生了變化，立遺囑來處置身后財(cái)產(chǎn)的方式更能體現(xiàn)被繼承人真實(shí)的意思，遺囑的形式和效力需要隨著形勢的發(fā)展而發(fā)展。

再次，修改《繼承法》是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。《繼承法》頒布于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，人們的財(cái)產(chǎn)僅限于生活資料和生產(chǎn)工具、小作坊等簡單的生產(chǎn)資料。如今，人們的生活資料和生產(chǎn)資料大大增加，特別是隨著民營企業(yè)的蓬勃發(fā)展，私人財(cái)產(chǎn)的成分更多地表現(xiàn)為生產(chǎn)資料。修改《繼承法》，更好地保護(hù)遺產(chǎn)繼承人的利益，無疑會給私營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來更大的契機(jī)；適當(dāng)考慮保護(hù)被繼承人的債權(quán)人的利益，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，可以更好地保護(hù)交易安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

二、關(guān)于遺產(chǎn)范圍問題

新型的財(cái)產(chǎn)類型不斷涌現(xiàn)，現(xiàn)行《繼承法》所列舉的遺產(chǎn)范圍過窄、需要調(diào)整已成共識。楊立新課題組認(rèn)為以“適當(dāng)列舉+兜底”的方式規(guī)定遺產(chǎn)范圍具有優(yōu)勢，也符合我國的民事立法習(xí)慣。“適當(dāng)?shù)牧信e，既能夠確定主要的遺產(chǎn)項(xiàng)目，又能夠宣示主要的遺產(chǎn)范圍，有利于人民群眾掌握。”[1]兜底條款可應(yīng)對新出現(xiàn)的遺產(chǎn)類型，避免掛一漏萬。因此，其在建議稿中增加了新的財(cái)產(chǎn)類型，如網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)、股權(quán)、有價(jià)證券、財(cái)產(chǎn)性債權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等。梁慧星課題組關(guān)于遺產(chǎn)的范圍則采取“概括+排除”的立法方式，在概括指出遺產(chǎn)的范圍是自然人死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的同時(shí)，又將不屬于遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)以列舉的方式加以排除。張玉敏課題組認(rèn)為列舉的方式有其固有的局限性，很難科學(xué)地列舉，因此他們未專門對遺產(chǎn)范圍做出明確規(guī)定。

概括+排除的立法方式的優(yōu)勢很明顯，因?yàn)榱信e的立法方式不可回避的缺陷在于，新的情況不斷出現(xiàn)，永遠(yuǎn)無法窮盡，就算有兜底條款也因缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)而不易把握。而概括+排除的立法方式對法官而言，判斷相對簡單，只要屬于被繼承人的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)又未被明確排除的就能認(rèn)定為遺產(chǎn)。但此方式又不具有列舉式的優(yōu)點(diǎn)，老百姓不易明白掌握。立法不僅是為了操作，也是為了宣示。列舉的方式利于老百姓掌握，兜底+排除的方式利于法官的實(shí)踐操作。因此筆者認(rèn)為可采上述兩種立法方式的優(yōu)點(diǎn)，避其缺點(diǎn)，采取折中方式，即列舉+兜底+排除式。列舉時(shí)應(yīng)注意與現(xiàn)行的物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)種類相一致。

三、關(guān)于法定繼承人范圍與順序問題

關(guān)于法定繼承人的范圍和順位問題，學(xué)界普遍認(rèn)為，我國現(xiàn)行《繼承法》規(guī)定的法定繼承人范圍過窄，應(yīng)擴(kuò)大法定繼承人的范圍。由于我國長期實(shí)行計(jì)劃生育政策，很多家庭只有一個(gè)子女，由此造成法定繼承人的范圍逐漸縮小，以致經(jīng)常出現(xiàn)因遺產(chǎn)無人繼承而收歸國有的情形。人們大都希望將個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)留給自己的近親屬，適當(dāng)?shù)貙⒗^承人的范圍擴(kuò)大至叔、伯、姑、舅、姨、侄（甥）子女等，符合盡量避免財(cái)產(chǎn)無人繼承的立法指導(dǎo)思想，能夠體現(xiàn)法律對私權(quán)的尊重。學(xué)者們在具體的順位設(shè)計(jì)上仁者見仁，智者見智。楊立新課題組認(rèn)為，第一順序繼承人為配偶、子女、父母；第二順序繼承人為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；第三順序的繼承人為四等親以內(nèi)的其他直系或旁系血親。梁慧星課題組的觀點(diǎn)和楊立新課題組觀點(diǎn)大致相同，稍有不同的是梁慧星課題組在第三順序繼承人中沒有規(guī)定孫子女、外孫子女的繼承權(quán)，而是建議按照現(xiàn)行《繼承法》通過代位繼承制度保護(hù)孫子女、外孫子女的權(quán)利。張玉敏課題組的意見與上述意見差異較大，他們認(rèn)為，第一順序繼承人應(yīng)為子女及其晚輩直系血親；第二順序繼承人為父母；第三順序繼承人為兄弟姐妹及其子女；第四順序?yàn)樽娓改?，包括父系祖父母和母系祖父母；配偶可以和任一順序的血親繼承人共同繼承。

筆者較為贊同張玉敏將父母列為第二順序繼承人的觀點(diǎn)。繼承是對死者身后財(cái)產(chǎn)的分配，尊重死者的意愿應(yīng)當(dāng)成為繼承制度設(shè)計(jì)的基本出發(fā)點(diǎn)。[2]絕大多數(shù)人希望將財(cái)產(chǎn)傳給自己的晚輩直系血親，有晚輩直系血親的情況下，不希望自己的財(cái)產(chǎn)流向旁系血親，父母與子女同為第一順序繼承人，就意味著在有子女的情況下，自己的部分財(cái)產(chǎn)將通過父母流向兄弟姐妹及其子女手中。[3]86民間也一直存在晚輩直系血親在，長輩不參與繼承的習(xí)慣。父母的晚年生活保障可通過其他制度，如規(guī)定父母對生活住房和日常用品的使用權(quán)、必留份制度解決。但鑒于配偶身份的特殊性，筆者不贊成配偶可以和任一順序的血親繼承人共同繼承的觀點(diǎn)。綜上，筆者建議法定繼承人的順序是：第一順序繼承人為配偶、子女；第二順序繼承人為父母；第三順序繼承人為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第四順序繼承人為四等親以內(nèi)的其他直系或旁系血親。[LunWenData.Com]

在繼子女、喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承權(quán)問題上，學(xué)者們也存在分歧。楊立新課題組、梁慧星課題組認(rèn)為現(xiàn)行立法運(yùn)行效果良好，應(yīng)予堅(jiān)持。張玉敏課題組則建議取消他們的第一順序繼承權(quán)，認(rèn)為這與被繼承人希望親等近者優(yōu)先的愿望不符。筆者贊同取消繼子女、喪偶兒媳和喪偶女婿的第一順序繼承權(quán)。理由是：實(shí)踐中繼子女的繼承問題帶來很多負(fù)面影響，立法本想保護(hù)繼子女的利益，但經(jīng)常事與愿違。帶子女一方再婚困難，很重要的原因是對方不愿意撫養(yǎng)繼子女，不愿繼子女成為其財(cái)產(chǎn)繼承人。如果繼父母和繼子女關(guān)系融洽，繼父母有意愿讓繼子女成為繼承人，可以通過收養(yǎng)按養(yǎng)子女對待，也可以通過酌給遺產(chǎn)制度分給適當(dāng)遺產(chǎn)，以保護(hù)其利益。這樣既充分尊重了有關(guān)當(dāng)事人的意志，又能保護(hù)繼子女的利益，有利于再婚家庭的和睦、穩(wěn)定。[2]喪偶兒媳對公婆、喪偶女婿對岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，可以作為法定繼承人以外的人，通過酌給遺產(chǎn)制度，來實(shí)現(xiàn)繼承法權(quán)利義務(wù)相一致原則。[4].

四、關(guān)于特留份制度的問題

特留份是指遺囑人不得通過遺囑處分的，應(yīng)當(dāng)為特定法定繼承人繼承保留的份額。我國《繼承法》沒有規(guī)定特留份制度論文格式，但有關(guān)于“必留份”的規(guī)定，《繼承法》第十九條規(guī)定：遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。特留份和必留份的共同之處都是對遺囑人遺囑自由的限制，以保護(hù)特定繼承人的繼承權(quán)。不同之處在于，必留份制度的立法宗旨是保護(hù)“雙缺乏”繼承人的權(quán)益，特留份則不考慮繼承人的自身狀況，目的是盡量使遺產(chǎn)保留在近親屬手中，對遺囑自由的限制更甚。楊立新課題組和梁慧星課題組在建議稿中都在保留現(xiàn)有必留份的基礎(chǔ)之上又增加了特留份的規(guī)定，但有出入的是特留份繼承人的范圍和份額。

楊立新建議繼承人的配偶、晚輩直系血親、父母享有特留份繼承權(quán)，份額是法定繼承數(shù)額的二分之一，同時(shí)規(guī)定了不適用特留份制度的情形。梁慧星課題組建議第一、第二順序的法定繼承人為特留份繼承人，第一順序法定繼承人的特留份為其應(yīng)繼份的二分之一，第二順序法定繼承人的特留份為其應(yīng)繼份的三分之一。特留份的繼承順序準(zhǔn)用法定繼承人的繼承順序，同時(shí)規(guī)定了特留份的喪失制度，即繼承人喪失繼承權(quán)的，其享有特留份的權(quán)利同時(shí)消滅。張玉敏課題組認(rèn)為，特留份制度是對遺囑自由的限制，不利于發(fā)展經(jīng)濟(jì)，除缺乏勞動能力的繼承人應(yīng)當(dāng)給予照顧，法律沒有理由強(qiáng)制被繼承人給繼承人保留一定數(shù)量的遺產(chǎn)。

筆者認(rèn)為，特留份制度與必留份制度各自有其獨(dú)特的功能，雖有部分功能重合，但不能相互取代。按照民法意思自治原則，公民有遺囑自由權(quán)，遺囑繼承的效力要高于法定繼承的效力，這意味著，人人可以隨意處置自己的財(cái)產(chǎn)。但因一時(shí)沖動把全部財(cái)產(chǎn)遺贈社會，把大部分財(cái)產(chǎn)遺贈情人的情況時(shí)有出現(xiàn)，因此立法規(guī)定以特留份制度對遺囑自由加以限制是有必要的。特留份之外的財(cái)產(chǎn)，人們可通過遺囑自由進(jìn)行處理。這樣就能夠妥善處理遺產(chǎn)處分自由與法定繼承人權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系，能夠糾正司法實(shí)踐中將某些遺贈行為認(rèn)定為違背公序良俗原則而宣告無效的不當(dāng)做法。[1].

遺囑人不得處分應(yīng)當(dāng)由特定法定繼承人繼承的一定份額，否則，遺囑歸于無效。但特留份繼承人的范圍不宜過大，在具體制度設(shè)計(jì)上筆者贊成楊立新課題組的建議，在保留必留份的基礎(chǔ)上，規(guī)定繼承人的配偶、晚輩直系血親、父母享有特留份繼承權(quán)，份額是法定繼承數(shù)額的二分之一。

五、關(guān)于遺產(chǎn)債權(quán)人保護(hù)問題

遺囑繼承法論文范文第4篇

論文摘要 繼承權(quán)產(chǎn)生的爭議問題是一個(gè)重要且急需解決的問題，解決這一問題有訴訟、調(diào)解、協(xié)商等多種方式。但是，這些方式都是在發(fā)生爭執(zhí)以后所采取的補(bǔ)救措施，根據(jù)訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，從爭議產(chǎn)生之前采取有效的措施防止?fàn)幾h發(fā)生是減少訴訟資源浪費(fèi)并使法治深入人心的一種極為重要的方式，因此，繼承權(quán)公證就應(yīng)運(yùn)而生。按照通常的理解，繼承權(quán)公證，是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法證明該公民有繼承死者遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的真實(shí)性、合法性的活動。在法律中，繼承分為兩類：一種是法定繼承；另一種則是遺囑繼承。為了更好的闡釋繼承公證存在的一些風(fēng)險(xiǎn)和應(yīng)當(dāng)采取哪些防范措施有效的避免風(fēng)險(xiǎn)，本文從實(shí)踐的角度出發(fā)展開論述和分析。

論文關(guān)鍵詞 繼承公證 存在風(fēng)險(xiǎn) 防范措施

繼承公證的基本概念毋庸累述，但是，在實(shí)踐操作中繼承公證需要重點(diǎn)重視的問題有哪些、需要從那些方向保障繼承公證實(shí)施的程序公證和實(shí)體公正，都是需要我們繼續(xù)研究和分析的內(nèi)容。做好繼承公證能夠有效的保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、構(gòu)建司法文明和社會文明，有效的穩(wěn)定社會發(fā)展。所以做好繼承公證方面的風(fēng)險(xiǎn)防范工作極為重要，在本文中，筆者從實(shí)踐研究者的角度對繼承公證的相關(guān)問題展開分析，對存在的問題進(jìn)行論述和分析，并在論文的最后提出一些防范措施，力求使繼承公證這一行為能夠達(dá)到其應(yīng)有的效果，為社會的發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

一、繼承公證概述

繼承公證是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風(fēng)險(xiǎn)以及采取何種措施避免這些風(fēng)險(xiǎn)，需要首先明白繼承公證的一些基本內(nèi)容。

（一）繼承公證的概念

在我國民法中，繼承是指作為個(gè)體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應(yīng)的程序?qū)⑺劳龌蛘弑恍嫠劳龅墓袼z留的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規(guī)定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關(guān)系中是被繼承人，而依照法律程序接受財(cái)產(chǎn)的公民則是繼承人。在民事法律關(guān)系中繼承制度是為了明確死者的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關(guān)系中的繼承行為所設(shè)立的一種公證制度，在實(shí)踐操作中，公證機(jī)構(gòu)辦理繼承公證時(shí)需要根據(jù)相應(yīng)的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。

（二）繼承公證需要審查的基本內(nèi)容

在繼承關(guān)系中，公證的做出需要有一定的依據(jù)，這就要求當(dāng)事人提供相應(yīng)的材料，由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，提交的材料應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的身份證明原件及復(fù)印件、被繼承人的基本財(cái)產(chǎn)情況的證明、產(chǎn)權(quán)證明等、是否有遺囑及復(fù)印件，同時(shí)還有提供一些當(dāng)事人和被繼承人之間關(guān)系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應(yīng)提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關(guān)系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當(dāng)事人提供的材料情況進(jìn)行審查，審查的基本內(nèi)容包括：首先是有關(guān)被繼承人死亡的相關(guān)情況，比如死亡的時(shí)間、地點(diǎn)、原因，同時(shí)還要審查被繼承人的遺留財(cái)產(chǎn)請況進(jìn)行詳細(xì)的審查，包括財(cái)產(chǎn)的數(shù)量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項(xiàng)，按照相應(yīng)的法律法規(guī)辦理；其次是對是否有遺囑的情況作為重點(diǎn)進(jìn)行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進(jìn)行辦理，不能違背被繼承人真實(shí)的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關(guān)的法定程序做出公證。再次是審查當(dāng)事人是否屬于法定繼承人范圍內(nèi)的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當(dāng)事人是否屬于代位繼承或轉(zhuǎn)繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時(shí)，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應(yīng)繼承份額；后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實(shí)際接受遺產(chǎn)前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應(yīng)得遺產(chǎn)份額。公證人員應(yīng)依具體情況辦理上述公證。

二、繼承公證中存在的風(fēng)險(xiǎn)

繼承公證看似是一個(gè)公權(quán)力保障私權(quán)利的行為，但是由于社會中繼承關(guān)系的復(fù)雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現(xiàn)了一些問題，在本文中成為繼承公證的風(fēng)險(xiǎn)，以下就對一些主要的風(fēng)險(xiǎn)展開闡述。

（一）遺產(chǎn)分割協(xié)議的合法性風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)事人要想通過公證機(jī)構(gòu)解決被繼承人的遺產(chǎn)問題，首先就是要向公證機(jī)構(gòu)提出申請，用來證明遺產(chǎn)分割協(xié)議的真實(shí)且合法，這是公證機(jī)構(gòu)將遺產(chǎn)分割進(jìn)行公證的前提和依據(jù)，為了更好的了解被繼承人情況和繼承人的情況，維護(hù)他們的基本權(quán)益，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡量到遺產(chǎn)所在地或者繼承人較多的地方進(jìn)行相關(guān)事項(xiàng)的辦理和查證工作。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述的申請要求提供相應(yīng)的資料或者委托證件等。公證機(jī)構(gòu)的工作人員在工作過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)要求，進(jìn)行相關(guān)事宜。但是，在審查和公證的工作中也應(yīng)當(dāng)注意一些問題，比如，遺產(chǎn)分割協(xié)議是否經(jīng)過每個(gè)人的同意或者認(rèn)可，對有遺囑的處理情況是否遵循了遺囑、有沒有照顧到胎兒的利益等，這都是需要解決的一些實(shí)踐存在的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）法律適用存在的風(fēng)險(xiǎn)

公證機(jī)構(gòu)在對繼承關(guān)系進(jìn)行公證時(shí)需要運(yùn)用相關(guān)的法律法規(guī)，比如婚姻法、民法通則等，但是，也應(yīng)當(dāng)看到在適用這些法律的過程中存在著法律適用風(fēng)險(xiǎn)的問題。按照法理學(xué)的相關(guān)理論，法律風(fēng)險(xiǎn)包括了法律之間的沖突、沒有有效立法和缺乏操作性等方面的問題。法律之間的沖突是由在立法過程中沒有充分協(xié)調(diào)和處理好相關(guān)承接關(guān)系造成的，也是公證機(jī)構(gòu)在辦理繼承公證時(shí)經(jīng)常遇到的一種風(fēng)險(xiǎn)。比如在實(shí)體法法律體系中，當(dāng)前的《繼承法》、《婚姻法》、《物權(quán)法》和最高院的《繼承法意見》都是公證機(jī)構(gòu)在辦理相關(guān)繼承公證時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的實(shí)體性規(guī)范，但是應(yīng)當(dāng)看到，《繼承法》是20世紀(jì)80年代的產(chǎn)物，歷時(shí)較長，而《婚姻法》則是在本世紀(jì)初制定，其對《繼承法》的一些內(nèi)容做出了修改，更加符合現(xiàn)展的理念，《物權(quán)法》的制定則據(jù)現(xiàn)代更近，2007年正式實(shí)施。因此，由于立法的時(shí)代不同，法律所解決問題的方式也存在著差異，那么面對這一現(xiàn)狀，如何解決，是采用特別法優(yōu)于普通法，還是采用新法優(yōu)于舊法，時(shí)至今日，最高院或者立法機(jī)關(guān)都沒有做出統(tǒng)一的規(guī)定，這就造成了在適用法律的過程中出現(xiàn)矛盾或者沖突，造成公證機(jī)構(gòu)在公證時(shí)難以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。法律沖突的另一個(gè)體現(xiàn)就是法律空白和法律缺乏可操作性的問題。比如我國的《繼承法》在上世紀(jì)制定，由于當(dāng)時(shí)問題的性質(zhì)與現(xiàn)代有很大不同，現(xiàn)代該法規(guī)定的內(nèi)容較為原則，缺乏現(xiàn)實(shí)可操作性，公證機(jī)構(gòu)辦理繼承公證，需要解決一系列復(fù)雜的問題，如果不能有明確且細(xì)致的法律進(jìn)行指導(dǎo)，極有可能出現(xiàn)侵害當(dāng)事人權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生。因此對于公證機(jī)構(gòu)在辦理繼承公證時(shí)遇到的許多問題，至今仍處于探索階段。如怎樣認(rèn)定自然人有無遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等。

總之，不論做任何事情，都需要有一定的方法或者規(guī)則作為指引，更何況是牽扯到社會公平正義和當(dāng)事人利益的繼承公證那，如果沒有相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行指導(dǎo)，公證機(jī)構(gòu)的公信力將難以建立，公證質(zhì)量更難以保障，如果進(jìn)入訴訟階段，公證機(jī)構(gòu)將在繼承關(guān)系處理中失去話語權(quán)，公民對公證機(jī)構(gòu)的任何度將會急劇下降。

（三）公證機(jī)構(gòu)的公證質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)

出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的誠信觀念缺乏和證據(jù)、材料核實(shí)方式落后造成的。當(dāng)前我國雖然確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)，人們的思想認(rèn)識有了很大提高，但是那種根深蒂固的傳統(tǒng)道德觀念依然存在，由于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)思想和傳統(tǒng)道德出現(xiàn)交織，也造成了傳統(tǒng)的誠信理念受到?jīng)_擊。另外，國家的立法不完善，地方政府對法治國家、和諧社會的理解不恰當(dāng)，也對于當(dāng)事人的失信行為失之以寬、失之以軟，無原則地遷就，產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面社會后果。面對這種失信行為，公證機(jī)構(gòu)在公證過程中將對一些問題難以做出抉擇，同時(shí)由于公證機(jī)構(gòu)在核查相關(guān)證據(jù)、材料時(shí)，方式落后，比如在審核材料時(shí)依然采用傳統(tǒng)的政審方式，這就蘊(yùn)含著一定風(fēng)險(xiǎn)，不符合現(xiàn)代型社會的要求和發(fā)展。

三、繼承公證風(fēng)險(xiǎn)防范的方法

針對繼承公證存在的風(fēng)險(xiǎn)，為了更好的保障社會的穩(wěn)定，處理好繼承關(guān)系，維護(hù)各方利益，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)積極采取有效措施，盡量避免繼承公證的風(fēng)險(xiǎn)，筆者從實(shí)踐的角度出發(fā)，認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行防范。

（一）提高意識，轉(zhuǎn)變觀念

觀念的形成與人們的生活環(huán)境和生存歷史有很大關(guān)系，也是潛移默化、深入人心的一種內(nèi)容，因此，觀念指導(dǎo)人們的行為，轉(zhuǎn)變觀念是極為重要的。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到這一情況，在公證過程中不僅僅要扮演著工作人員的角色，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況扮演專家的角色，為民眾提供一個(gè)真心的服務(wù)，幫助他們熟悉與繼承有關(guān)的法律法規(guī)，使他們能夠了解相關(guān)理論，在當(dāng)事人提供證據(jù)材料不全或者不會舉證時(shí)，對他們進(jìn)行輔導(dǎo)，指導(dǎo)他們根據(jù)要求收集證據(jù)。同時(shí)，公證機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)為民眾提供其他登記部門的登記事項(xiàng)和流程，使其能夠盡快的完成相關(guān)事項(xiàng)。在繼承公證辦理過程中，如果出現(xiàn)了一些棘手的問題，應(yīng)當(dāng)積極的與立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)進(jìn)行有效的溝通和協(xié)調(diào)，找到解決問題的辦法，同時(shí)關(guān)注遺產(chǎn)稅的問題，為以后實(shí)施該政策提供幫助。

（二）深化告知義務(wù)、明確告知內(nèi)涵

我國《公證法》對公證機(jī)構(gòu)的告知義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定，法律之所以做出這樣的規(guī)定，不是為了讓當(dāng)事人認(rèn)識到公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)進(jìn)行了告知，也不是為了公證機(jī)構(gòu)在出現(xiàn)相關(guān)爭議時(shí)明確自己已經(jīng)完成了告知義務(wù)，而是希望將這一義務(wù)職能化，將公證機(jī)構(gòu)工作人員的身份轉(zhuǎn)變?yōu)閷＜胰说纳矸?，盡最大可能的維護(hù)當(dāng)事人的利益，使其感到公證的公平合理性。同時(shí)筆者認(rèn)為，在日常義務(wù)進(jìn)行告知后，還應(yīng)當(dāng)對以下內(nèi)容進(jìn)行告知：第一，對于繼承人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的繼承獲得的財(cái)產(chǎn)能否屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，這一內(nèi)容關(guān)系到公民在處理以后相關(guān)問題時(shí)解決方法，公證機(jī)構(gòu)在辦理公正的過程中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確。第二，就是關(guān)于繼承人獲得被繼承人遺產(chǎn)后的稅收問題要進(jìn)行告知。這是一項(xiàng)極為重要的內(nèi)容，因繼承人繼承不動產(chǎn)可能需要繳納契稅、印花稅，在將繼承的不動產(chǎn)對外銷售時(shí)可能會繳納個(gè)人所得稅，因個(gè)人所得稅、契稅涉及金額較大，而各地執(zhí)行該文件的情況不一，因此公證機(jī)構(gòu)應(yīng)告知繼承人到有關(guān)稅務(wù)機(jī)關(guān)了解稅務(wù)政策。第三，關(guān)于放棄繼承權(quán)或者遺產(chǎn)可能對放棄人產(chǎn)生的影響等問題要進(jìn)行明確告知。由于實(shí)踐中存在著各種復(fù)雜的情況，因此，有必要將上述內(nèi)容向當(dāng)事人詳細(xì)的告知，前一種放棄是對繼承權(quán)利的放棄，而后一種則是對所繼承的遺產(chǎn)進(jìn)行的直接放棄。對于放棄后的法律后果應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)向當(dāng)事人說明，放棄后在公證機(jī)構(gòu)的公證中就不再享有相應(yīng)的權(quán)利，當(dāng)事人要想繼續(xù)獲得權(quán)利，只能訴至法院進(jìn)行解決。

（三）建立誠信制度，完善核實(shí)方法

遺囑繼承法論文范文第5篇

    論文關(guān)鍵詞 虛擬財(cái)產(chǎn) 可繼承性 解決方案

    一、虛擬財(cái)產(chǎn)的概念

    一般定義虛擬財(cái)產(chǎn)是指狹義的虛擬化、由電子數(shù)據(jù)組成的非物體具化的財(cái)產(chǎn)類型,它包含社會網(wǎng)絡(luò)賬號、聊天通訊賬號及用戶等級等一系列網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)產(chǎn)品。包括通過一段時(shí)間在虛擬世界養(yǎng)成虛擬人物,它往往不能單獨(dú)轉(zhuǎn)換為具有價(jià)值的虛擬財(cái)產(chǎn)供人們交易使用,但由于現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)商推廣的經(jīng)營模式往往都需要大量金錢投入而且在虛擬世界中就可以自由交易,何況在虛擬世界中本來就存在類似貨幣的交易介質(zhì),人們通過勞動換來的游戲幣就相當(dāng)于貨幣購買內(nèi)置虛擬物品,其中包含虛擬世界里的物品、道具、消耗類產(chǎn)品等,通過這些物品的可流通性實(shí)現(xiàn)了線上線下的交易模式,這些就初步構(gòu)成虛擬財(cái)產(chǎn)。

    筆者認(rèn)為具有價(jià)值的虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)該具有以下三個(gè)特征:

    (一)稀缺性虛擬財(cái)產(chǎn)之所以有價(jià)值是不僅僅只是存儲于網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中,而且是通過一定物力財(cái)力形成的具有價(jià)值的,然而這些東西往往都是和實(shí)現(xiàn)生活中一樣,越是稀少越是珍貴。例如網(wǎng)絡(luò)游戲中的高等級裝備、虛擬游戲幣、游戲等級等。雖然它是以二進(jìn)制的數(shù)據(jù)形式存在于網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中,但是由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的運(yùn)營及法律的約束,并不是可是隨意修改復(fù)制的。這是使其產(chǎn)生合理的存在。

    (二)價(jià)值性從網(wǎng)絡(luò)游戲以及網(wǎng)絡(luò)商品交易的發(fā)展不難看出,越來越多的人們把大量的時(shí)間人力物力投入其中,通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)自己的利益和滿足感。其便宜價(jià)值不言而喻。正是由于虛擬網(wǎng)絡(luò)可以和實(shí)現(xiàn)生活中轉(zhuǎn)化,使得一些人可以把網(wǎng)絡(luò)中所創(chuàng)造的價(jià)值轉(zhuǎn)化為實(shí)現(xiàn)的財(cái)富。網(wǎng)絡(luò)平臺與現(xiàn)實(shí)生活中的交易行為也充分彰顯了虛擬財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值,這種交易行為也受價(jià)值規(guī)律的調(diào)整,并且受市場經(jīng)濟(jì)的影響。提供商呢,還是創(chuàng)造這些虛擬財(cái)產(chǎn)的實(shí)際控制人呢?這剛好說明網(wǎng)上虛擬財(cái)產(chǎn)具有排他的利益與價(jià)值。從另一個(gè)角度看,網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商可以通過對服務(wù)器的控制限制對象和時(shí)間達(dá)到對數(shù)據(jù)的管理,也可以針對用戶在虛擬世界的交易行為、游戲行為進(jìn)行管理,網(wǎng)絡(luò)用戶也可以通過網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)商提供的對其賬號進(jìn)行修改、重置、轉(zhuǎn)移、拷貝等操作,也可以利用網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)商搭建的內(nèi)置交易平臺進(jìn)行對虛擬財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、交換、販賣等,這些都表明它存在法律上排他的效果。

    二、民法關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)的定位

    民法上,把虛擬財(cái)產(chǎn)和有價(jià)證券、航道、頻道等特殊物歸入物的抽象。不僅確認(rèn)了無體物也可以作為物權(quán)的客體,解決了網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)在法律適用上的難題。而且準(zhǔn)確反應(yīng)了虛擬財(cái)產(chǎn)的特性。在沒有對虛擬財(cái)產(chǎn)定位之前,學(xué)界用語中經(jīng)常提及“無形財(cái)產(chǎn)”的概念,但是有關(guān)無形財(cái)產(chǎn)的定義卻是不一定具有一定的形狀,但占有一定的空間或能為人們所支配的物。這都是基于物理學(xué)上實(shí)體物的形式存在的,我國《繼承法》第三條規(guī)定,遺產(chǎn)是指公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn),包括:(1)公民的收入;(2)公民的房屋、儲蓄和生活用品;(3)公民的林木、牲畜和家禽;(4)公民的文物、圖書資料;(5)法律允許公民所有的生產(chǎn)資料;(6)公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利;(7)公民的其他合法財(cái)產(chǎn)。這些遺產(chǎn)主要表現(xiàn)為物的形態(tài),且?guī)в胸?cái)富的性質(zhì),并受到法律的保護(hù)。而隨著科技的進(jìn)步與發(fā)展,虛擬財(cái)產(chǎn)在當(dāng)代已具備獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值,并能為人們進(jìn)行排他性的支配,因而也成為所有權(quán)的客體。當(dāng)然這里要強(qiáng)調(diào)的是虛擬財(cái)產(chǎn)并不特指網(wǎng)絡(luò)中的財(cái)產(chǎn),還包括虛擬網(wǎng)絡(luò)本身如網(wǎng)絡(luò)聊天賬號qq、新浪微博賬號等。

    三、虛擬財(cái)產(chǎn)現(xiàn)實(shí)可繼承性的問題

    當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利人死亡,他生前的虛擬財(cái)產(chǎn)是否可以通過遺囑繼承或者法定繼承的方式被合法繼承?從世界范圍內(nèi),在立法和司法上承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)已經(jīng)是一種必然。我國大陸、香港、臺灣均已出臺有關(guān)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑事判例。但是我國民法卻有待完善,盡管《民法通則》第75條規(guī)定,我國法律對公民、法人財(cái)產(chǎn)的規(guī)定包括有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn),但是有關(guān)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)卻沒有具體規(guī)定,在具體案例中執(zhí)行也成為一大難題。

    首先,面臨的是虛擬財(cái)產(chǎn)的歸屬權(quán)問題,學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界都存在不少爭議。大致有兩種觀點(diǎn),一種認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)該歸用戶所有。日本已經(jīng)有了相關(guān)法律明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于服務(wù)商而具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只是為玩家提供這些財(cái)產(chǎn)存放的場所,而無權(quán)對其擅自修改和刪除,其本質(zhì)與存放在銀行里的錢財(cái)不差別。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)依附于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商提供的設(shè)備中,用戶只是有了這些數(shù)據(jù)的使用權(quán)卻沒有所有權(quán)。我更贊同前者觀點(diǎn),認(rèn)為把虛擬財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于用戶比較合適,這樣就可以平衡用戶與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)商之間地位、利益。

    其次,基于對上述所有權(quán)的爭議,當(dāng)用戶出現(xiàn)死亡狀況那么他生前的虛擬財(cái)產(chǎn)是否因其對有所有權(quán)按繼承法依法繼承呢?前段時(shí)間新浪微博一則《我死后,我的QQ號碼怎么辦?》的帖子引發(fā)討論。在英國,越來越多的人把自己的網(wǎng)絡(luò)密碼寫在遺囑中,將“數(shù)字資產(chǎn)”留給親人繼承。棲身網(wǎng)絡(luò)時(shí)代,若注冊QQ、郵箱、微博、博客、游戲賬號的用戶去世后,這些虛擬財(cái)產(chǎn)該何去何從呢?

    最后,我國民法和司法機(jī)關(guān)有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的繼承持否定態(tài)度,導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)繼承無法可依。出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)繼承糾紛一般不予以立案或者也只是以解決了事。

    四、虛擬財(cái)產(chǎn)繼承可行性方案

    (一)國內(nèi)繼承立法可行性方案的建議1.確定虛擬財(cái)產(chǎn)的范圍及特征虛擬財(cái)產(chǎn)的范圍包括網(wǎng)絡(luò)賬號、網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣、網(wǎng)絡(luò)虛擬賬號附屬物等。其特征大致分為:

    (1)有價(jià)值性。網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)必須具有價(jià)值屬性,它能夠使人們在虛擬世界中有成就感,同時(shí)為了得到這些財(cái)產(chǎn)是需要一定的勞動。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值包括使用價(jià)值與交換價(jià)值。

    (2)客觀虛擬性。虛擬財(cái)產(chǎn)不具有物質(zhì)特征,既看不見、摸不到的。

    (3)可交易性。虛擬財(cái)產(chǎn)既可以在虛擬世界里進(jìn)行交易,也可以通過虛擬世界轉(zhuǎn)換到現(xiàn)實(shí)世界中。

    (4)存在有限性。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)只存在于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)商的運(yùn)營中,一旦停止運(yùn)營,虛擬財(cái)產(chǎn)也會隨之消失;虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值體現(xiàn)在虛擬世界環(huán)境中,既運(yùn)營服務(wù)商提供的服務(wù)器構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)世界中。

    2.虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值評估虛擬財(cái)產(chǎn)和現(xiàn)實(shí)生活的財(cái)產(chǎn)一樣,也受價(jià)值規(guī)律的影響。它的評估直接影響到財(cái)產(chǎn)的繼承分割,故對它客觀的評估是必要的。虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值的評估,要由獨(dú)立于服務(wù)商與用戶自發(fā)市場之外的專業(yè)評估機(jī)構(gòu)來進(jìn)行。虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值由其社會必要勞動時(shí)間決定,它必須是玩家經(jīng)過一定的勞動而取得的。虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值根據(jù)玩家的投入成本計(jì)算出來,玩家必須出示合法的具有說服力的證明。也就是說證明其擁有的財(cái)產(chǎn)價(jià)值負(fù)有舉證責(zé)任。

    3.虛擬財(cái)產(chǎn)的歸屬虛擬財(cái)產(chǎn)主要分為兩種取得:一種是可以通過個(gè)人勞動取得。用戶在取得虛擬財(cái)產(chǎn)過程中付出人力物力,并且還有可能為此投資現(xiàn)金;另一種就是用戶通過互聯(lián)網(wǎng)交易平臺與另一用戶進(jìn)行交易,或者直接與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商購買等處獲取。

    4.虛擬財(cái)產(chǎn)的繼承具體實(shí)施上述提及虛擬財(cái)產(chǎn)的歸屬問題,為繼承提供可能性。虛擬財(cái)產(chǎn)的法定繼承人范圍及其規(guī)則和遺囑繼承、遺贈可以參照《繼承法》。

    (1)繼承虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)有的相關(guān)證明。由于虛擬財(cái)產(chǎn)的特性決定了繼承執(zhí)行需要通過網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)商,此時(shí)應(yīng)有被繼承人的死亡證明書、繼承人與被繼承人身份證明、有關(guān)虛擬財(cái)產(chǎn)所屬證明以及相應(yīng)的虛擬財(cái)產(chǎn)合理使用協(xié)議。因虛擬財(cái)產(chǎn)的特性,故需引入電子證據(jù)參照現(xiàn)行的證據(jù)法。例如淘寶網(wǎng)目前并未禁止繼承店鋪,只要出具相關(guān)證明如司法判決文書既可。