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社保法實(shí)施條例范文第1篇

內(nèi)容提要: 目前我國的婚姻立法越來越多地將婚姻中的房屋界定為夫妻一方所有，其忽略了對非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)。鑒于婚姻住宅對婚姻當(dāng)事人的重要意義，從呵護(hù)婚姻、穩(wěn)定家庭的立法目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的相關(guān)規(guī)定，對婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的法律保護(hù)，即賦予婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的居住權(quán)、處分婚姻住宅的同意權(quán)。在離婚時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的貢獻(xiàn)，確定其對婚姻住宅經(jīng)濟(jì)價(jià)值的份額，在非產(chǎn)權(quán)方配偶無住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時(shí)，將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。

一、問題的提出

在當(dāng)前中國社會，由于房產(chǎn)的價(jià)值問題日益凸顯，其往往成為夫妻離婚時(shí)的爭議焦點(diǎn)。為統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院于近期頒布了《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》），其中明確以下兩種情形中房屋產(chǎn)權(quán)屬于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出資購買，產(chǎn)權(quán)登記在出資方子女名下的；(2)夫妻一方婚前訂立合同購買并支付首付款和辦理銀行貸款，婚后夫妻雙方共同還貸，離婚時(shí)對房屋產(chǎn)權(quán)歸屬不能達(dá)成協(xié)議的，法院可判決該房產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方。此外，夫妻雙方婚后用共同財(cái)產(chǎn)出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下的，離婚時(shí)也不被認(rèn)定為夫妻共有財(cái)產(chǎn)（雖然此處的房屋并非屬于夫妻一方所有，但由于另一方同樣沒有所有權(quán)，故本文在此一并討論）。這些規(guī)定使得我國婚姻法前所未有地突出了夫妻個(gè)人房屋所有權(quán)的地位，其對“同居共財(cái)”的傳統(tǒng)婚姻觀念造成了猛烈的沖擊，同時(shí)也引發(fā)了巨大的社會爭議。[1]

雖然《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款規(guī)定有可商榷之處，但是只要有個(gè)人利益和房屋確權(quán)規(guī)則的存在，就總會有房屋屬于夫妻一方所有的情形出現(xiàn)。夫妻之間既對立又統(tǒng)一的關(guān)系決定了婚姻法不可能將所有與婚姻有關(guān)的房屋都界定為夫妻共有。結(jié)合《婚姻法》及其前兩部司法解釋的涉房條款規(guī)定即會發(fā)現(xiàn)，雖然當(dāng)前我國的夫妻法定財(cái)產(chǎn)制實(shí)行的是共同財(cái)產(chǎn)制，但房屋被界定為夫妻一人所有的情形卻是越來越多了。[2]由于這種情況的不可避免，由此產(chǎn)生的如下問題即應(yīng)引起人們的關(guān)注：如夫妻一方將其享有產(chǎn)權(quán)的房屋作為婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻雙方共同居住時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶對該住房是否享有權(quán)利或者享有何種權(quán)利？享有產(chǎn)權(quán)的一方配偶能否像對待一般所有物那樣對婚姻住宅僅依自己一方的意思進(jìn)行出售或抵押等處置？其是否可以將配偶趕出住房不允許其居??？事實(shí)上，這已經(jīng)成為很多家庭所擔(dān)憂的問題。 網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的諸如“一夜之間，丈夫變房東，妻子變房客”、“無產(chǎn)權(quán)者離婚將會被掃地出門”等言論就充分反映了人們的困惑和焦慮。實(shí)踐中出現(xiàn)的妻子因?qū)ψ》繜o所有權(quán)而被趕出家門的事件[3]使得這種擔(dān)憂不幸成為了現(xiàn)實(shí)。為了消除疑慮，一些地方出現(xiàn)了非產(chǎn)權(quán)方配偶要求在婚房產(chǎn)權(quán)證上加名的所謂“房產(chǎn)加名潮”。[4]

《婚姻法司法解釋（三）》的制定目的原本是想讓家庭財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)更加明晰化，結(jié)果卻使得和諧的家庭關(guān)系遭受了前所未有的信任危機(jī)。究其原因，欠缺對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)是其中一個(gè)不可忽視的因素。[5]這與其他很多國家和地區(qū)對夫妻共同居住的婚姻住宅予以特別保護(hù)，尤其對非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別規(guī)定的立法相比，形成了鮮明的反差。本文試圖在考察兩大法系相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，對婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護(hù)問題進(jìn)行深入細(xì)致的研究，以期能夠更好地保護(hù)婚姻當(dāng)事人的利益，糾正現(xiàn)行立法在適用中可能出現(xiàn)的偏差，并促進(jìn)我國婚姻法的完善。

二、婚姻住宅的法律界定及非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護(hù)的必要性

所謂婚姻住宅，在大陸法系也稱為家庭住宅或婚姻住所，在英美法系則稱為matrimonial home或family home，其中后者對其含義規(guī)定得更為明確。如蘇格蘭2006年《家庭法》第22條規(guī)定，婚姻住宅是指由配偶一方或雙方提供的用來供家庭居住，或者已經(jīng)成為家庭居所的房屋、房車、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18條規(guī)定，個(gè)人對其享有一定的利益，并通常被配偶雙方作為家庭居所以共同居住的財(cái)產(chǎn)就是婚姻住宅。雖然上述表述不盡相同，但總的來說都表達(dá)出這樣一個(gè)意思，即所謂婚姻住宅，就是作為唯一的或主要的家庭住所而由夫妻雙方共同居住的不動(dòng)產(chǎn)。需要特別指出的是，這一概念強(qiáng)調(diào)的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶雙方），至于該住宅的所有權(quán)人是誰則無關(guān)緊要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是雙方共有，還可以是一方或雙方租賃的房屋等。雖然我國婚姻法上沒有確立婚姻住宅或家庭住宅這一概念，但它作為一種客觀現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在，其含義與國外的相關(guān)立法規(guī)定亦無本質(zhì)的區(qū)別。就此而言，上述對婚姻住宅的理解也同樣可以適用于我國。

之所以要特別強(qiáng)調(diào)對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)，主要基于如下理由。

其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義決定了法律應(yīng)當(dāng)對其“另眼相看”。在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻住宅是夫妻雙方以及子女生活的基本場所，它不僅滿足了人們的基本生活需求，也是實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老育幼職能的基本場所，同時(shí)還承載著人們對婚姻家庭的情感寄托。對于一個(gè)家庭而言，其并非僅僅具有財(cái)產(chǎn)意義上的價(jià)值，而是與人的生存、安全密切相關(guān)，與其他財(cái)產(chǎn)相比有不可替代的特殊價(jià)值。[6]就此而言，法律有必要對婚姻住宅予以特殊的規(guī)定。

其二，從我國當(dāng)前的社會現(xiàn)實(shí)情況來看，由于很多家庭只擁有一套房子，在該房屋為夫妻雙方共有時(shí)，任何一方都會基于所有權(quán)而享受應(yīng)有的利益，包括對房屋的居住使用權(quán)、對房屋處置的決定權(quán)，以及在離婚時(shí)的分割請求權(quán)等。但在婚姻住宅屬于一方所有的情形下，如果只重視房屋產(chǎn)權(quán)人一方的權(quán)利和自由，而忽略非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的話，則在前者擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等時(shí)，或者在因感情破裂而以另一方配偶無所有權(quán)為由將其趕出家門時(shí)，作為非產(chǎn)權(quán)人的配偶往往會立即陷入無房居住的困境。由于受傳統(tǒng)婚姻觀念的影響，在我國特別是在農(nóng)村，多數(shù)家庭都是由男方提供婚姻住宅，這使得可能陷入上述困境的多數(shù)是女性?，F(xiàn)行法律制度的設(shè)計(jì)，不可避免地使其在執(zhí)行過程中陷入困境。[7]其結(jié)果是削弱了婚姻家庭本身具備的對家庭弱者特別是女性的保障功能，從而導(dǎo)致我國《婚姻法》一貫堅(jiān)持和倡導(dǎo)的“保護(hù)婦女兒童權(quán)益”的原則無法得以真正落實(shí)。

其三，即使在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻住宅屬于一方所有，基于維系夫妻感情和家庭的考慮，產(chǎn)權(quán)方配偶一般也都會允許另一方在其中居住，但如果非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的權(quán)利僅僅建立在另一方許可的基礎(chǔ)上，則不僅使得其利益處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，而且也有可能導(dǎo)致其為了有一個(gè)安身之所而忍受來自另一方的不當(dāng)行為甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定。

雖然對婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)勢必會對產(chǎn)權(quán)方配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由構(gòu)成限制，但任何權(quán)利和自由的行使都不是絕對的，要受到法律的限制，婚姻中的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利也同樣如此。而從婚姻法的價(jià)值取向來看，個(gè)人自由在婚姻家庭領(lǐng)域不是也不應(yīng)當(dāng)是最重要的價(jià)值。雖然婚姻可以認(rèn)定為是一種民事契約關(guān)系，但婚姻的倫理性決定了這種契約關(guān)系的突出特點(diǎn)是長期性、非計(jì)算性、全面合作、互相信賴和難以轉(zhuǎn)讓，美國學(xué)者麥克尼爾將這種契約稱為“關(guān)系契約”。[8]這意味著理想的婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一個(gè)長期合作、利他互惠的關(guān)系，這與以利己主義為基礎(chǔ)的市場交易契約有著本質(zhì)的不同。[9]婚姻的上述特質(zhì)決定了婚姻法應(yīng)當(dāng)更多地鼓勵(lì)夫妻間的合作互惠，并通過合理分配婚姻家庭利益來實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由與正義的平衡，而不應(yīng)當(dāng)片面強(qiáng)調(diào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，更不應(yīng)當(dāng)在家庭領(lǐng)域推行所謂的私有財(cái)產(chǎn)神圣理念。盡管近些年來，我國傳統(tǒng)的婚姻觀念不斷地受到市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)理性與成本理性觀念的沖擊，再加上個(gè)人自由與契約婚姻觀念的嫁接，一些人的家庭生活觀念日益功利化，家庭成員中“自我中心式個(gè)人主義”甚至“極端實(shí)用的個(gè)人主義”的觀念更是不斷滋生。但是，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主流的價(jià)值觀即以促成美好婚姻、充分呵護(hù)家庭為己任的價(jià)值觀，而不能以片面強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的價(jià)值觀為主要價(jià)值取向。就此而言，對婚姻住宅產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度限制，注重發(fā)揮婚姻法穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系的功能并更好地保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，不僅是必要的，也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

三、婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護(hù)的比較法考察

正是由于婚姻住宅對于婚姻家庭的特殊意義，兩大法系許多國家和地區(qū)的立法都對婚姻住宅予以了特別的保護(hù)，尤其是對婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益給予了高度的關(guān)注。而各國對此種情形下配偶利益的保護(hù)也是相當(dāng)寬泛的，不僅包括婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，同時(shí)也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鑒于本文的主旨，以下只對前者的法律規(guī)定作一介紹和分析。

英美法系很多國家和地區(qū)的婚姻家庭法都通過“婚姻住宅權(quán)”這一專門的制度對非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別的保護(hù)。如英國1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對這一制度予以了明確的規(guī)定。歸納起來，其主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

一是非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的居住權(quán)。如根據(jù)英國1996年的《家庭法案》第30條的規(guī)定，在一方配偶基于使用權(quán)、所有權(quán)、契約或法令的繼續(xù)占有授權(quán)而享有居住權(quán)利的住宅中，另一方配偶雖無上述權(quán)利或授權(quán)，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權(quán)利。如果其未占有住宅，則享有經(jīng)法院許可進(jìn)入并占有該住宅的權(quán)利。鑒于婚姻住宅權(quán)是一項(xiàng)確定的法律權(quán)利，為了便于認(rèn)定，有的立法規(guī)定了婚姻住宅的確定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)條規(guī)定，婚姻住宅應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的地政機(jī)關(guān)予以登記。

二是非產(chǎn)權(quán)方配偶對他方處分婚姻住宅的同意權(quán)。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)條規(guī)定，享有所有權(quán)的配偶只有經(jīng)過另一方配偶的同意才能處分婚姻住宅，包括轉(zhuǎn)讓、抵押等。如果未經(jīng)同意則交易行為無效，除非第三人能夠證明其在交易時(shí)對婚姻住宅并不知情。在英國，根據(jù)1996年《家庭法案》第31條的規(guī)定，婚姻住宅權(quán)利在地政局進(jìn)行同意公告的登記后，就可以對抗第三人，包括房屋的購買人和抵押權(quán)人等。

三是離婚時(shí)婚姻住宅的分割與分配。在英美法系，夫妻離婚時(shí)，婚姻住宅的分割與分配并不完全取決于何方擁有所有權(quán)。例如，在英國，所有權(quán)被區(qū)分為法律上的所有權(quán)（legal title）與衡平法上的所有權(quán)(equitable title)。在一方對婚姻住宅擁有法律上的所有權(quán)時(shí)，法院會基于另一方對婚姻住宅的貢獻(xiàn)而認(rèn)可其享有衡平法上的利益。而一旦確定非產(chǎn)權(quán)方配偶享有受益權(quán)，法官對于該利益的大小就具有較大的自由裁量權(quán)，甚至可以改變所有權(quán)的主體。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法則規(guī)定無論婚姻住宅屬于誰所有，對于房屋的價(jià)值，配偶均享有平等的份額。即雖然房屋的所有權(quán)最終歸屬于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的價(jià)值。[11]而在決定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用時(shí)，英美法系的法院更多地考慮雙方的實(shí)際需要，一般而言，處于經(jīng)濟(jì)弱勢者（一般是女性）特別是需要撫養(yǎng)未成年子女的一方通常具有優(yōu)先權(quán)。[12]

與英美法系不同的是，大陸法系并不存在所謂“婚姻住宅權(quán)”這樣的概念，在法律上也并無關(guān)于婚姻住宅權(quán)的體系化的規(guī)定。但是許多大陸法系國家和地區(qū)的親屬法對于婚姻住宅以及非產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利也都作出了明確的規(guī)定。

一是關(guān)于婚姻住所的確定及非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)。例如，《法國民法典》第215條第2款規(guī)定，家庭住所應(yīng)為夫妻一致同意選定的場所。該條并未對家庭住宅的所有權(quán)問題予以專門的規(guī)定，據(jù)此推斷，無論家庭住宅的所有權(quán)屬于何方配偶，他方都有居住的權(quán)利?！度鹗棵穹ǖ洹返?62條、《澳門民法典》第1534條等也作了相似的規(guī)定。

二是關(guān)于非產(chǎn)權(quán)方配偶對他方處置婚姻住宅的同意權(quán)。如《法國民法典》第215條第3款規(guī)定，夫妻各方未經(jīng)他方同意，不得擅自處分家庭住宅據(jù)以得到保障的權(quán)利，也不得處分住宅內(nèi)配備的家具?！度鹗棵穹ǖ洹返?69條、《澳門民法典》第1548條第2款以及第1549條也作了與上述內(nèi)容相似的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，需要經(jīng)過配偶同意的行為不僅包括轉(zhuǎn)讓、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上設(shè)定其他物上或債上負(fù)擔(dān)的行為。與上述國家不同的是，德國和意大利的民法典并沒有對上述同意權(quán)予以專門的規(guī)定，非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益是通過對配偶權(quán)利的一般限制性規(guī)定予以保護(hù)的。[13]例如，《德國民法典》第1365條規(guī)定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承擔(dān)處分其全部財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，婚姻一方如果未經(jīng)婚姻另一方同意而承擔(dān)此種義務(wù)，則必須征得婚姻另一方同意方得履行此義務(wù)。而在司法實(shí)踐中，配偶一方的處分行為涉及不動(dòng)產(chǎn)交易的，只要配偶一方除了該不動(dòng)產(chǎn)之外僅剩動(dòng)產(chǎn)，或該不動(dòng)產(chǎn)占其全部財(cái)產(chǎn)價(jià)值的十分之七以上的，就可以適用《德國民法典》第1365條的規(guī)定。[14]這使得非產(chǎn)權(quán)方配偶對于婚姻住宅的權(quán)利得以保護(hù)。至于這種權(quán)利能否對抗第三人，大陸法系國家的民法典均未作明確規(guī)定。但在法國，學(xué)者一般認(rèn)為原則上第三人在未經(jīng)配偶一方同意處理婚姻住宅的案件中并不受保護(hù)。[15]在德國，學(xué)者一般認(rèn)為，《德國民法典》第1365條規(guī)定的是“絕對的出讓禁止”，因此不適用善意取得或者根據(jù)公信力的取得。[16]但為防止配偶對同意保留的濫用，《德國民法典》賦予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的權(quán)限。[17]

三是關(guān)于離婚時(shí)婚姻住宅的分配。與英美法系相同的是，在大陸法系，婚姻住宅也可以由法院判決分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶居住使用。如《法國民法典》第285條規(guī)定，在婚姻住宅屬于一方所有時(shí)，在特定條件下（如另一方需要撫養(yǎng)子女等），法官可以判決將其租讓給另一方配偶?！兜聡穹ǖ洹返?586a條第1款規(guī)定，考慮到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活狀況，或者基于公平的考慮，法院會將婚姻住宅分配給更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在離婚后要求另一方離開婚姻住宅，并要求作為所有權(quán)人的原配偶按照本地區(qū)的通常條件締結(jié)租賃合同。此外，由于德國實(shí)行的法定財(cái)產(chǎn)制是剩余財(cái)產(chǎn)共同制，因此即使婚姻住宅屬于一方所有，在離婚時(shí)另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份額。

通過對兩大法系主要國家和地區(qū)有關(guān)婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的相關(guān)法律規(guī)定的介紹，可以得出以下結(jié)論。一是多數(shù)國家和地區(qū)都將婚姻住宅從其他夫妻共有財(cái)產(chǎn)或夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)中分離出來而加以特別的規(guī)定。二是在婚姻住宅的所有權(quán)屬于一人所有時(shí)，多數(shù)國家和地區(qū)的法律均對非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)予以了規(guī)定，同時(shí)對所有權(quán)人對該住宅的處置自由予以了限制。三是在離婚的時(shí)候，即使婚姻住宅屬于一方所有，法院考慮經(jīng)濟(jì)弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也會將該住宅的居住權(quán)分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶，并會給予后者相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)份額。相比而言，英美法系賦予了法官更大的自由裁量權(quán)，主要目的是實(shí)現(xiàn)一個(gè)更為公平的結(jié)果。四是各國及地區(qū)立法的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是立法模式，有的國家和地區(qū)對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以了直接的保護(hù)，如英美法系國家和法國、瑞士、澳門等；有的國家則予以了間接保護(hù)，如德國、意大利等。而就直接保護(hù)而言，英美法系國家系通過專門的“婚姻住宅權(quán)”制度提供體系化的保護(hù)，而大陸法系國家則是通過具體的條文提供保護(hù)；二是對婚姻住宅上善意第三人利益的保護(hù)，有的國家對善意第三人予以了相對的保護(hù)，如英國規(guī)定登記的婚姻住宅權(quán)即可以對抗第三人；而有的國家則更傾向于保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，如法國、德國在實(shí)踐中一般認(rèn)為對婚姻住宅的處分不適用登記的公信力制度。

兩大法系國家和地區(qū)對婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的規(guī)定，充分體現(xiàn)了婚姻法之穩(wěn)定婚姻家庭、保護(hù)家庭經(jīng)濟(jì)弱者以及子女利益的價(jià)值取向，值得我國借鑒。

四、我國婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護(hù)

如前所述，隨著我國《婚姻法司法解釋（三）》的頒布，作為家庭物質(zhì)基礎(chǔ)和生活場所的婚姻住宅被越來越多地界定為夫妻個(gè)人所有，而與此相關(guān)的非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益卻并未得到足夠的重視。其過分注重對夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由的保護(hù)，而忽略了對婚姻家庭作為倫理共同體的特殊因素的考量，由此導(dǎo)致的弊端應(yīng)當(dāng)引起人們的充分重視。筆者認(rèn)為，我國婚姻法有必要借鑒英國、法國等國家的規(guī)定，對于婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定，以糾正機(jī)械適用現(xiàn)行立法有可能導(dǎo)致的偏誤。

（一）關(guān)于婚姻住宅的確定

鑒于婚姻住宅對于婚姻當(dāng)事人的重要意義，我國的婚姻法應(yīng)當(dāng)將其區(qū)別于其他婚姻財(cái)產(chǎn)予以特別對待，并借鑒其他國家的規(guī)定，在婚姻法中對婚姻住所的確定予以明確的規(guī)定，即規(guī)定婚姻當(dāng)事人可以協(xié)商確定婚姻住所。而為了便于婚姻住宅的確定，可以借鑒加拿大的規(guī)定建立婚姻住宅的登記制度，即將婚姻住宅的情況登記在相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)登記簿中。在目前情形下，法院可以根據(jù)婚姻當(dāng)事人共同居住的事實(shí)確定婚姻住宅。

（二）婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的利益

在婚姻住宅屬于一方所有時(shí)，于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)享有如下權(quán)利。

1．居住權(quán)。即非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅享有居住的權(quán)利。具體而言，在其已經(jīng)在婚姻住宅內(nèi)居住時(shí)，產(chǎn)權(quán)方無權(quán)將其趕出住宅。在其尚未人住時(shí)，則有權(quán)請求居住，法院對此應(yīng)當(dāng)予以支持。應(yīng)當(dāng)指出的是，配偶之所以能夠享有此項(xiàng)權(quán)利，是由婚姻本身所具有的倫理特性所決定的。因此，此項(xiàng)權(quán)利系非產(chǎn)權(quán)方配偶基于配偶的身份當(dāng)然取得，不需要經(jīng)過法院的認(rèn)定，更不需要經(jīng)過另一方的許可。需要指出的是，雖然目前我國婚姻法對此尚未予以明確的規(guī)定，但基于以下理由上述權(quán)利同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同確定的，因此無論房屋系何人所有，在合意中都有允許另一方配偶居住的意思；其二，我國《婚姻法》第20條第1款規(guī)定，夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。而所謂扶養(yǎng)，在解釋上不僅包括支付扶養(yǎng)費(fèi)，也應(yīng)當(dāng)包括在配偶一方有能力時(shí)，須為對方提供相應(yīng)的居住條件。

至于該權(quán)利的性質(zhì)，雖然從內(nèi)容上看其系對物行使的占有、使用的權(quán)利，頗類似于物權(quán)，但由于我國現(xiàn)行法律未對其物權(quán)性質(zhì)予以明確的規(guī)定，基于物權(quán)法定原則，此項(xiàng)權(quán)利目前尚不能認(rèn)定為物權(quán)，將其界定為配偶之間的兼具身份權(quán)與請求權(quán)性質(zhì)的一種權(quán)利更為合適（但從保護(hù)家庭弱者的角度出發(fā)，今后有必要將該權(quán)利納入物權(quán)的范疇）。[18]需要指出的是，即使此項(xiàng)權(quán)利目前不能被界定為物權(quán)，非產(chǎn)權(quán)方配偶仍然可以基于“占有”的事實(shí)而獲得《物權(quán)法》上占有制度的保護(hù)。即在該房屋被侵占或遭受妨害時(shí)，其有權(quán)請求返還原物、排除妨害或者消除危險(xiǎn)；因侵占或者妨害造成損害的，其有權(quán)請求損害賠償。

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2．同意權(quán)。即房屋所有權(quán)人在處置婚姻住宅時(shí)，應(yīng)當(dāng)征得非產(chǎn)權(quán)方配偶的同意。此項(xiàng)權(quán)利主要是為了保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)而設(shè)，其應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

第一，需要經(jīng)過同意的行為。賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶同意權(quán)的目的主要在于使其居住的權(quán)利不受妨礙，因此，需要同意的行為不宜界定過窄。應(yīng)當(dāng)既包括轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與等使所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的行為，也包括在其上設(shè)定抵押等物上負(fù)擔(dān)的行為，還包括出租、出借等債權(quán)行為。

第二，同意的形式與作出方式。同意應(yīng)當(dāng)采用明示的方式但不必一定是書面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向參與交易的第三人作出。

第三，未經(jīng)同意的法律行為的后果。如果婚姻住宅的產(chǎn)權(quán)方未經(jīng)另一方配偶的同意而擅自處置了婚姻住宅，則非產(chǎn)權(quán)方配偶有權(quán)向法院主張?jiān)撔袨闊o效。但為保護(hù)第三人的利益，此項(xiàng)請求權(quán)應(yīng)當(dāng)有時(shí)間的限制?！斗▏穹ǖ洹返?15條第3款將此時(shí)間界定為配偶知道此處置行為后的一年內(nèi)或離婚后的一年內(nèi)。此項(xiàng)規(guī)定值得我國借鑒。

第四，非產(chǎn)權(quán)方配偶利益與善意第三人利益的沖突及解決。上述制度設(shè)計(jì)不可避免地涉及到配偶利益與第三人利益的沖突。即當(dāng)與產(chǎn)權(quán)方配偶進(jìn)行交易的第三人不了解前者的家庭情況或不知道交易未經(jīng)另一方配偶同意時(shí)，該第三人能否受到保護(hù)？現(xiàn)行立法雖然未對此予以明確規(guī)定，但從立法價(jià)值取向上的確體現(xiàn)出保護(hù)善意第三人即保護(hù)交易安全的傾向。例如，《婚姻法司法解釋（三）》第11條對夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋時(shí)適用善意取得制度予以了明確的肯定。[19]以此推論，在夫妻一方處分屬于個(gè)人的婚姻住宅時(shí)，當(dāng)然更沒有理由不保護(hù)善意第三人的利益。但筆者對此持反對意見，因?yàn)槊穹ūＷo(hù)善意第三人的制度主要是為了保護(hù)交易安全而設(shè)計(jì)，而婚姻住宅的存在與否涉及到家庭安全，家庭安全也是一種需要法律保護(hù)的秩序，從某種意義上說其比交易安全更為重要。誠如日本學(xué)者所指出的，不動(dòng)產(chǎn)上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據(jù)的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規(guī)則處理，勢必將造成社會弱者的生活處于困境。在資本的利用利益與生存的利用利益發(fā)生沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)生存利益。[20]因此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒法國、德國的規(guī)定，優(yōu)先保護(hù)另一方配偶的利益。上述理由和結(jié)論在婚姻住宅屬于夫妻雙方共有時(shí)也同樣適用。

第五，配偶同意權(quán)的限制。為防止非產(chǎn)權(quán)方配偶濫用同意權(quán)，損害產(chǎn)權(quán)方以及第三人的利益，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定在特定情形下，針對婚姻住宅的交易被認(rèn)為是有效的。這主要是指產(chǎn)權(quán)方與第三方的交易并不損害非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，而后者無充足理由拒絕的情形。例如，夫妻一方或雙方尚擁有其他的房屋可以居?。灰蚍蚱抟环交螂p方無力承擔(dān)婚姻住宅之上的債務(wù)（如銀行貸款），需要出售房屋以償還債務(wù)，且已另行安排了其他婚姻住宅等。

（三）關(guān)于離婚時(shí)一方享有產(chǎn)權(quán)的婚姻住宅的分割與分配

在婚姻住宅的分割上，我國《婚姻法》第39條規(guī)定：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！睋?jù)此，離婚時(shí)予以分割的只是夫妻的共有財(cái)產(chǎn)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)并不參與分割。這意味著在夫妻離婚時(shí)，婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶不僅不能對另一方所有的住房主張所有權(quán)，也不能請求對該住宅的經(jīng)濟(jì)價(jià)值予以分割。此外，依《婚姻法司法解釋（三）》第5條的規(guī)定，該配偶還不能對該住宅的增值部分請求分割。[21]根據(jù)該司法解釋，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以請求另一方予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償僅發(fā)生在以下兩種情形中：一是婚前按揭購買的房屋被確定為登記名義人所有時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，要求另一方補(bǔ)償；二是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，用夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資購買且以一方父母名義參加房改的房屋被確定為登記名義人所有時(shí)，可以請求對方償還自己的出資。

筆者認(rèn)為上述規(guī)定值得商榷。其存在的主要問題即是完全沿襲了大陸法系“以歸屬界定利益”的絕對所有權(quán)觀念，而忽視了這一理論在婚姻法領(lǐng)域適用的局限性。在大陸法系國家，所有權(quán)被明確表述為一種對物的完全支配權(quán)，其重要價(jià)值在于確定物本身的歸屬，并通過界定物的歸屬來界定利益的歸屬。但正如學(xué)者所指出的那樣，雖然這種絕對所有權(quán)觀念對于定分止?fàn)?、分析既有的?cái)產(chǎn)關(guān)系有著積極的作用，卻并非放之四海皆準(zhǔn)的真理。例如，在公司法人股產(chǎn)權(quán)、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)等問題上，傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念就會捉襟見肘，進(jìn)而發(fā)生“所有權(quán)失靈”現(xiàn)象。[22]究其原因，乃在于傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的適用有其特殊的語境，失去了這一語境，這一理論就很難發(fā)揮作用。[23]而在筆者看來，婚姻領(lǐng)域恰是該理論適用的例外之一。首先，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的目的在于解決物的歸屬，而婚姻強(qiáng)大的倫理性和公益性決定了夫妻財(cái)產(chǎn)制度的目的主要在于實(shí)現(xiàn)家庭的扶養(yǎng)功能，而并非僅僅在于確定物的歸屬；其次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的語境在于個(gè)人主義，而如前所述，婚姻法的目的則在于促進(jìn)夫妻間的互惠、合作，穩(wěn)定家庭關(guān)系；再次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念是建構(gòu)在個(gè)人完全占有物的基礎(chǔ)上的，而對于婚姻住宅而言，其由夫妻長期穩(wěn)定地共同使用，房屋經(jīng)濟(jì)利益的保值增值在很大程度上離不開夫妻雙方的投入和貢獻(xiàn)。換言之，房屋經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)與增長并非依靠所有權(quán)人一人之力，而是雙方通力合作的結(jié)果。就此而言，傳統(tǒng)絕對所有權(quán)觀念之下的“歸屬與利益一致”原則并不能完全適用于婚姻家庭領(lǐng)域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必強(qiáng)求用所有權(quán)理論來規(guī)范和解釋，直接根據(jù)事實(shí)并基于公平的觀念進(jìn)行分析或許更為恰當(dāng)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對于離婚時(shí)婚姻住宅的分割，應(yīng)當(dāng)區(qū)分所有權(quán)與其上的經(jīng)濟(jì)利益（即房屋的評估價(jià)值）。所有權(quán)可以依不動(dòng)產(chǎn)登記制度和相關(guān)法律確定為夫妻一方所有，但其上的經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)在二人之間公平分割。[24]非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅經(jīng)濟(jì)利益的貢獻(xiàn)可以根據(jù)以下事實(shí)認(rèn)定：參與房屋價(jià)金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值作出實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)（例如，通過家務(wù)勞動(dòng)、裝修等提高了房屋的價(jià)值）等。值得說明的是，《婚姻法司法解釋（三）》把非產(chǎn)權(quán)方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種“借貸”行為，這種理解不僅沒有尊重既成的婚姻生活規(guī)律，有違當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價(jià)值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關(guān)系。相比之下，將非產(chǎn)權(quán)方配偶的貢獻(xiàn)推定為其對房屋經(jīng)濟(jì)利益享有一定的份額更為公平和恰當(dāng)。至于非產(chǎn)權(quán)方配偶對房屋經(jīng)濟(jì)價(jià)值所占份額的比例，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方結(jié)婚的時(shí)間長短、共同還貸在房屋價(jià)值中所占的比例，以及家庭勞動(dòng)等無形貢獻(xiàn)對房屋保值增值的影響等因素確定。但需要特別指出的是，對于《婚姻法司法解釋（三）》規(guī)定的由夫妻共同出資購買、只是因?yàn)檎叩脑虻怯浽谝环礁改该碌姆课荩绻麤]有證據(jù)表明該出資系對名義產(chǎn)權(quán)人的贈(zèng)與的話，則雖然房屋的法律物權(quán)人是名義登記人，但夫妻雙方作為事實(shí)物權(quán)人原則上應(yīng)當(dāng)享有房屋的全部經(jīng)濟(jì)利益。因此在離婚時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒课輧r(jià)值的一半。[25]但從作為名義產(chǎn)權(quán)人的一方父母那里享受到的福利，則應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的補(bǔ)償。

在婚姻住宅的分配上，離婚時(shí)婚姻住宅原則上應(yīng)當(dāng)由所有權(quán)人居住使用，但非產(chǎn)權(quán)方能否請求繼續(xù)居?。窟@個(gè)問題在我國婚姻法中也有所規(guī)定。例如，《婚姻法》第42條規(guī)定，離婚時(shí)如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。而所謂以住房提供幫助，則既可以是所有權(quán)，也可以是居住權(quán)。在司法實(shí)踐中，請求住房幫助的一般有三種形式，即住房所有權(quán)、暫住權(quán)和無期限的居住權(quán)。[26]該制度固然有利于解決無住房者的困難，但在筆者看來，其尚不能給那些家庭弱者以充分的保護(hù)。因?yàn)樵撝贫仍O(shè)計(jì)的基礎(chǔ)是“幫助”，而能否提供幫助，在多長時(shí)間內(nèi)提供幫助，取決于幫助方是否有幫助的能力，這就使得無房者能否繼續(xù)使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到確定的保護(hù)。學(xué)者所作的一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，盡管在離婚訴訟中無房居住是當(dāng)事人的首要困難，但法院判決直接以房屋形式予以經(jīng)濟(jì)幫助者甚少。如在北京市法院裁決準(zhǔn)予經(jīng)濟(jì)幫助的63起離婚案件中，以住房所有權(quán)的形式提供幫助的只有1例，占1.6％；提供兩年的住房居住幫助的有3例，占4.8％；提供住房無限期居住幫助的有4例，占6.4％。此外，還有一例判決提供住房至其有房或者再婚時(shí)止。[27]這說明在實(shí)踐中，現(xiàn)行立法并未能解決無房居住者的住房困難。因此，如何在平衡當(dāng)事人利益的前提下保護(hù)家庭弱者的利益，仍是一個(gè)有待進(jìn)一步探討的課題。對此，筆者認(rèn)為，我國可以借鑒其他國家的規(guī)定，在法律中明確規(guī)定將一方所有的婚姻住宅分配給另一方居住使用的條件，其一是另一方存在住房及經(jīng)濟(jì)上的困難，且比所有權(quán)人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困難，且需要撫養(yǎng)未成年子女。在符合其中一項(xiàng)條件的情形下，法院有權(quán)將婚姻住宅的全部或部分判決給非產(chǎn)權(quán)方前配偶使用。但為平衡雙方當(dāng)事人的利益，此種判決需要注意以下問題：（1）非所有權(quán)人只有使用權(quán)，而無所有權(quán)，法院無權(quán)將婚姻住宅直接確權(quán)給居住權(quán)人；（2）非所有權(quán)人的居住應(yīng)當(dāng)設(shè)定一定期限。需要撫養(yǎng)子女的，一般至子女成年或能夠獨(dú)立生活為止。不需要撫養(yǎng)子女的，應(yīng)當(dāng)至其有住房、再婚，或有購買、租賃房屋的能力時(shí)止，但一般不超過10年；(3)在居住權(quán)人能夠承受的前提下，可以允許所有權(quán)人向居住人收取一定的租金。

需要指出的是，上述所論者系針對婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同樣適用。即非承租方對租賃的房屋同樣具有居住權(quán)，承租方配偶在作出轉(zhuǎn)租、解除租賃合同等行為時(shí)，也同樣需要經(jīng)過另一方配偶的同意。在離婚的時(shí)候，法官根據(jù)雙方和子女的需要，可以在承租期內(nèi)將租賃的房屋判決由非承租方的配偶使用，一經(jīng)判決，非承租方配偶即取得承租人的地位。

五、結(jié)論

在家庭價(jià)值日益多元化的當(dāng)下中國社會，婚姻法不僅是裁判的依據(jù)，同時(shí)也起著正確引導(dǎo)人們的婚姻觀念及婚姻模式的作用。因此，無論個(gè)體對婚姻有著怎樣的理解，婚姻法都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主流的價(jià)值取向。鑒于婚姻家庭是國家社會穩(wěn)定的根本和基石，婚姻家庭的穩(wěn)定就應(yīng)當(dāng)是婚姻法及其司法實(shí)踐的首要任務(wù)。而目前我國的夫妻財(cái)產(chǎn)制度特別是有關(guān)婚姻房屋的制度設(shè)計(jì)卻過分強(qiáng)調(diào)了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，忽略了對非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)以及夫妻之間應(yīng)負(fù)的義務(wù)，這在某種程度上不利于婚姻家庭的和諧穩(wěn)定。法律及司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義，尤其要對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方的利益予以特別的關(guān)注和保護(hù)，并同時(shí)對產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度的限制。具體而言：一方面，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的居住權(quán)，以及對產(chǎn)權(quán)方處分婚姻住宅的同意權(quán)；另一方面，在離婚時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方對婚姻住宅的貢獻(xiàn)確定其對婚姻住宅經(jīng)濟(jì)價(jià)值的份額。在非產(chǎn)權(quán)方配偶無住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。

注釋:

[1]參見國博慧編輯：《婚姻新法之博弈》，http：//chinalawinfo-com/fzdt/SubjectContent.aspx? Code=436，2011年9月12日

[2]根據(jù)《婚姻法》及其前兩部司法解釋的規(guī)定，下述房屋也被認(rèn)定為夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通過受贈(zèng)、繼承中明確的意思表示得到的房屋；(3)結(jié)婚前一方父母出資為雙方購置的房屋且沒有明確表示贈(zèng)與雙方的。

[3]參見河北電視臺2011年8月22日《午間視野》報(bào)道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml，2011年9月10日訪問。

[4]參見《婚姻法新解釋引發(fā)房產(chǎn)加名潮 誰動(dòng)了誰的奶酪?》，http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm，2011年9月10日訪問。

[5]在當(dāng)今中國社會，伴隨著市場化對中國社會的全面滲透，家庭的觀念與其根本價(jià)值逐漸被經(jīng)濟(jì)理性和消費(fèi)文化所侵蝕，進(jìn)而使得金錢與商業(yè)關(guān)系逐步融入夫妻家庭經(jīng)濟(jì)關(guān)系之中，夫妻之間的家庭經(jīng)濟(jì)關(guān)系已經(jīng)滲入了理性化、商業(yè)化的意識。參見方樂：《法律實(shí)踐如何面對“家庭”？》，《法制與社會發(fā)展》2011年第4期；潘鴻雁：《國家與家庭的互構(gòu)—河北翟城村調(diào)查》，上海人民出版社2008年版，第65頁。

[6]參見孫若軍：《家庭共同生活居住所需房屋不適用善意取得制度研究》，《政治與法律》2011年第4期。

[7]參見陳惠馨：《法律與生命—一個(gè)女性主義法學(xué)者的觀點(diǎn)》，《法官協(xié)會雜志》2004年第6卷第2期。

[8]參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第12～32頁。

[9]參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思—兼論保持與發(fā)展婚姻法獨(dú)立部門法傳統(tǒng)》，《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。

[10]See C. M. V. Clarkson， Study on Matrimonial Property Regimes and the Property of Unmarried Couples in Private International Law and Internal Law， European Commission/Directorate General for Justice and Home Affairs， JAI/A3/2001/03，pp.7-8.

[11]See The Ontario Family Law Act， section 19.

[12]英國的法院經(jīng)常通過居住令的形式對女方以及子女的居住利益予以保護(hù)。如法庭可以“米舍令”(Mesher Order)，根據(jù)該令狀，女方與其未成年子女有權(quán)居住在原家庭住宅中直至子女們達(dá)到特定的年齡或完成全日制學(xué)業(yè)；法庭也可以“馬頓令”(Martin Order)，該令狀允許無房居住的一方當(dāng)事人（通常是女方）在婚姻住宅里無期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放棄。See Frances Burton， Family law， Taylor＆ Francis， 2007， pp. 253-255.

[13]See Katharina Boele-Woelki， Matrimonial Property Law from a Comparative Law Perspective， Amsterdam， 2000， p. 21.

[14]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆符譯，法律出版社2010年版，第127頁。

[15]同前注[3]。

[16]同前注[14]。

[17]《德國民法典》第1365條第2款規(guī)定，如果配偶一方欲締結(jié)或已經(jīng)締結(jié)的某法律行為符合通常的財(cái)產(chǎn)管理規(guī)則，而另一方無充足理由仍拒絕同意，或者因疾病或不在場而無法作同意的意思表示并且若遲延會有遭到損害的危險(xiǎn)，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。

[18]一些學(xué)者對我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)制度有過較為深入的論述，參見周珂、梁文婷：《新時(shí)期居住權(quán)制度研究》，《政治與法律》2008年第3期；曾大鵬：《居住權(quán)制度價(jià)值的理論爭議及其評析》，http：// civillaw. com. cn/Article/default. asp? id=34071，2011年9月15日訪問。

[19]該條規(guī)定：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價(jià)并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持?！?/p>

[20]參見段匡：《日本的民法解釋學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第284～285頁。相似的觀點(diǎn)參見陳葦：《婚姻家庭住房權(quán)的優(yōu)先保護(hù)》，《法學(xué)》2010年第12期。

[21]該條規(guī)定：“夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)?！?/p>

[22]法國學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維德在其所著的《當(dāng)代主要法律體系》一書中認(rèn)為，在羅馬法系各國中，所有權(quán)是指承認(rèn)所有權(quán)人具有三種特權(quán)，即使用權(quán)、收益權(quán)與處分權(quán)，這種分析盡管是傳統(tǒng)的做法，但卻驚人地膚淺，信托財(cái)產(chǎn)迫使人們懂得這一點(diǎn)……當(dāng)大家明白了對所有權(quán)內(nèi)容分析的全部不足之處后就有條件懂得信托財(cái)產(chǎn)。參見黎曉平：《司法活動(dòng)與法制發(fā)展》，《清華法治論衡》第2輯，清華大學(xué)出版社2002年版，第54頁。

[23]近代大陸法系的“絕對所有權(quán)”概念的語境是“物的分裂”和“個(gè)人主義”，其無法適用于團(tuán)體共同占有和使用物的情形，以及無形物的擁有和流通的情形。參見梅夏英：《民法上“所有權(quán)”概念的兩個(gè)隱喻及其解讀—兼論當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)建》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期。

[24]事實(shí)上，我國婚姻法對該觀點(diǎn)也是承認(rèn)的。例如，根據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》第10條第2款的規(guī)定，在婚前按揭購買的房屋被確定為名義登記人所有時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，要求另一方補(bǔ)償。其中“相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分”指的應(yīng)當(dāng)就是房屋的相應(yīng)增值部分，這實(shí)際上是認(rèn)可了房屋所有權(quán)與其上經(jīng)濟(jì)利益是可以屬于不同主體的。只不過該司法解釋沒有將此精神貫穿始終。

[25]關(guān)于法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分與確定，參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2001年第5期。

[26]《婚姻法司法解釋（一）》第27條第3款規(guī)定：“離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。”《最高人民法院關(guān)于審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第14條規(guī)定：“婚姻存續(xù)期間居住的房屋屬于一方所有，另一方以離婚后無房居住為由．要求暫住的，經(jīng)查實(shí)可據(jù)情予以支持．但一般不超過兩年?！?/p>

社保法實(shí)施條例范文第2篇

通常信息化審計(jì)分為三種方式：一是利用計(jì)算機(jī)做為輔助工具，應(yīng)用AO等軟件實(shí)現(xiàn)查閱財(cái)務(wù)帳，處理審計(jì)電子數(shù)據(jù)而開展的計(jì)算機(jī)輔助審計(jì)；二是以財(cái)政、稅務(wù)、金融、社保等為審計(jì)對象，以大量電子數(shù)據(jù)處理為審計(jì)方法，手工審計(jì)無法替代的計(jì)算機(jī)審計(jì)；三是針對審計(jì)對象計(jì)算機(jī)系統(tǒng)開展的，以檢查計(jì)算機(jī)系統(tǒng)是否存在漏洞，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)提供的審計(jì)所需電子數(shù)據(jù)是否真實(shí)、準(zhǔn)確、完整為目標(biāo)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)審計(jì)。

我們平時(shí)開展的信息化審計(jì)基本為計(jì)算機(jī)審計(jì)和計(jì)算機(jī)輔助審計(jì)，很少考慮審計(jì)對象用于財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)管理和OA辦公的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)是否存在違規(guī)作弊現(xiàn)象。近年我們在開展信息化審計(jì)時(shí)發(fā)現(xiàn)有些審計(jì)對象信息系統(tǒng)存在漏洞、提供的審計(jì)數(shù)據(jù)失真、甚至在信息系統(tǒng)上作弊的現(xiàn)象屢有發(fā)生，這種情況不僅使審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的機(jī)率大幅提高，而且成為阻礙信息化審計(jì)開展的瓶頸問題。

二、科學(xué)選擇和合理安排計(jì)算機(jī)系統(tǒng)審計(jì)項(xiàng)目

信息系統(tǒng)審計(jì)是技術(shù)含量高的信息化審計(jì)，審計(jì)的主體是審計(jì)對象的信息化系統(tǒng)，因此并不是對所有單位都適合開展系統(tǒng)審計(jì)，只有科學(xué)選擇信息系統(tǒng)審計(jì)對象才能做到有的放矢，事半功倍。審計(jì)對象選擇的需考慮：

1．電算化程度高。審計(jì)對象采用財(cái)務(wù)管理軟件和業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)開展日常工作，如果審計(jì)對象業(yè)務(wù)規(guī)模較小且信息化程度不高，則應(yīng)考慮采用計(jì)算機(jī)輔助審計(jì)或手工審計(jì)完成審計(jì)工作。

2．行業(yè)代表性強(qiáng)。審計(jì)對象在本行業(yè)中是龍頭單位，具有行業(yè)代表性。通過對行業(yè)龍頭單位的信息化審計(jì)，可將審計(jì)中整理的過程、積累的經(jīng)驗(yàn)用于同行業(yè)其他項(xiàng)目的審計(jì)中，并將審計(jì)成果在全行業(yè)推廣。

3．結(jié)果復(fù)用度高。審計(jì)項(xiàng)目的確定還要充分考慮審計(jì)效率、審計(jì)成本和審計(jì)的周期性。最好選擇具有審計(jì)周期性的審計(jì)對象開展信息系統(tǒng)審計(jì)，這樣不僅審計(jì)成本低、效率高，而且通過逐次審計(jì)可大幅度提高審計(jì)項(xiàng)目質(zhì)量。

三、確定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)審計(jì)方向目標(biāo)

信息系統(tǒng)審計(jì)是一個(gè)通過收集系統(tǒng)審計(jì)證據(jù)，對信息系統(tǒng)是否能夠維護(hù)數(shù)據(jù)資料的完整、安全，使審計(jì)對象的各項(xiàng)目標(biāo)有效地實(shí)現(xiàn)，使各種資源得到高效地利用等方面做出判斷的過程，應(yīng)完成以下審計(jì)目標(biāo)：

1、檢測審計(jì)對象計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有無嵌入式程序和后門程序等主動(dòng)性作弊程序。包括加載程序、修改系統(tǒng)約束條件、直接操控后臺數(shù)據(jù)庫修改數(shù)據(jù)等主動(dòng)性違規(guī)現(xiàn)象。

2、檢測審計(jì)對象計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有無約束性錯(cuò)誤等被動(dòng)性系統(tǒng)漏洞。根據(jù)各種法律法規(guī)和審計(jì)對象行業(yè)內(nèi)部規(guī)定，整理出系統(tǒng)約束條件針對數(shù)據(jù)的輸入輸出和流轉(zhuǎn)過程進(jìn)行系統(tǒng)測試，以確定是否存在系統(tǒng)漏洞。

3、檢測審計(jì)對象計(jì)算機(jī)系統(tǒng)提供的審計(jì)所需電子數(shù)據(jù)是否真實(shí)、完整。通常檢測系統(tǒng)提供數(shù)據(jù)是系統(tǒng)審計(jì)過渡到計(jì)算機(jī)審計(jì)的主要銜接過程，也是開展其它審計(jì)工作的重要基礎(chǔ)，這一過程需制定明確的操作標(biāo)準(zhǔn)和步驟，以防范可能產(chǎn)生的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

四、合理選擇計(jì)算機(jī)系統(tǒng)審計(jì)方法

針對信息系統(tǒng)審計(jì)的方向和目標(biāo)，我們摸索出以下審計(jì)方法：

1、順查法。是指審計(jì)組在充分理解審計(jì)對象業(yè)務(wù)流程的基礎(chǔ)上，按照業(yè)務(wù)發(fā)生的邏輯順序?qū)Ρ确治鰯?shù)據(jù)，同時(shí)根據(jù)法律法規(guī)和行業(yè)內(nèi)部規(guī)定制定測試內(nèi)容，檢測系統(tǒng)有無被動(dòng)性系統(tǒng)漏洞的方法。如我們在對社保局五項(xiàng)基金審計(jì)時(shí)，整理出社保發(fā)放人員首先應(yīng)是社保參保人員，不是特殊工種社保發(fā)放需達(dá)到60歲等若干系統(tǒng)測試內(nèi)容，通過這些測試過程可基本判斷出五項(xiàng)基金業(yè)務(wù)管理信息系統(tǒng)是否存在約束性漏洞，根據(jù)這些系統(tǒng)漏洞可進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)審計(jì)線索。

2、逆查法。所謂逆查法是指通過財(cái)務(wù)審計(jì)發(fā)現(xiàn)問題后，按照問題的性質(zhì)和種類，在系統(tǒng)輸入輸出的邊界上設(shè)計(jì)測試用例，檢測系統(tǒng)有無加載嵌入式程序和直接修改后臺數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)等主動(dòng)性違規(guī)作弊現(xiàn)象。如我們開展的公積金審計(jì)中，通過對主貸和輔貸的身份證號碼進(jìn)行檢索，審計(jì)組發(fā)現(xiàn)貸款數(shù)據(jù)中包含夫妻雙方同時(shí)使用公積金貸款的記錄，根據(jù)公積金管理的相關(guān)規(guī)定屬于違規(guī)貸款。針對這種情況審計(jì)組對夫妻同時(shí)貸款的業(yè)務(wù)進(jìn)行系統(tǒng)測試，結(jié)果表明系統(tǒng)存在審核約束，此類貸款業(yè)務(wù)無法通過公積金貸款管理系統(tǒng)審核，由此推斷審計(jì)對象可能在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)上作弊，經(jīng)進(jìn)一步核實(shí)，審計(jì)對象的信息系統(tǒng)管理人員承認(rèn)在有相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)簽批的情況下，通過修改系統(tǒng)約束數(shù)據(jù)庫然后復(fù)原的方式對夫妻同時(shí)貸款、提前還貸、延期還貸等多種違規(guī)貸款業(yè)務(wù)進(jìn)行了信息系統(tǒng)違規(guī)辦理。

3、核對法。核對法是指審計(jì)組對采集到的資料與審計(jì)對象的真實(shí)資料進(jìn)行核對的方法，包括理解業(yè)務(wù)與實(shí)際業(yè)務(wù)的核對、電子數(shù)據(jù)與紙質(zhì)數(shù)據(jù)的核對、輸入數(shù)據(jù)與輸出數(shù)據(jù)的核對。根據(jù)重要性水平和審計(jì)組實(shí)際情況，選擇面談法、全部核對法或抽樣核對法，檢測審計(jì)對象提供資料是否真實(shí)、完整、準(zhǔn)確。如我們開展的廣電局信息系統(tǒng)審計(jì)，由于審計(jì)組采集的電子數(shù)據(jù)量大，面對這些數(shù)據(jù)，首先審計(jì)組采取與廣電局相關(guān)人員面談并到一線參觀等多種方式，將審計(jì)組的理解業(yè)務(wù)與廣電局的實(shí)際業(yè)務(wù)進(jìn)行核對；其次審計(jì)組采用全部核對法將業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)匯總數(shù)與廣電局各部門提供的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行核對；最后審計(jì)組采用抽樣核對法在廣電局各部門中選取抽樣數(shù)據(jù)測試系統(tǒng)，核對輸入輸出數(shù)據(jù)。通過層層核對，審計(jì)組最終確認(rèn)廣電局提供的資料真實(shí)、完整。

五、開展計(jì)算機(jī)系統(tǒng)審計(jì)的法規(guī)依據(jù)探討

社保法實(shí)施條例范文第3篇

一是任意濫用。全國總工會的《國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報(bào)告》顯示：全國勞務(wù)派遣已經(jīng)達(dá)到6，000多萬人，約占城鎮(zhèn)就業(yè)人員的20%，主要集中在公有制企業(yè)和機(jī)關(guān)事業(yè)單位。據(jù)了解：諸如石化、電信、電力、金融、郵政等行業(yè)，在有穩(wěn)定需求的工作崗位上大量使用勞務(wù)派遣工，少數(shù)央企甚至2/3以上的員工都屬于勞務(wù)派遣。

二是逆向派遣。勞動(dòng)合同法實(shí)施后，一些用人單位為了規(guī)避法律的規(guī)定，把企業(yè)正式合同工轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣工，再派回到原來的工作崗位上。去年《湖南工人報(bào)》曾報(bào)料：本省某企業(yè)要求76名已經(jīng)續(xù)簽合同10次、打工10年的員工，必須與公司新設(shè)的勞務(wù)公司簽訂勞動(dòng)合同。工作崗位不變，但身份卻從原來的企業(yè)員工變成了勞務(wù)派遣公司的員工。

三是用工歧視。時(shí)下，勞務(wù)派遣幾乎成了同工不同酬的代名詞，它既使體制內(nèi)職工產(chǎn)生無形的優(yōu)越感，也使派遣職工失去做主人的歸屬感。這種按身份取酬的做法，損害了社會公平。甚至，個(gè)別不良的勞務(wù)派遣單位還有不簽定勞動(dòng)合同，不予參加社會保險(xiǎn)或少繳社會保險(xiǎn)費(fèi)，克扣員工勞動(dòng)報(bào)酬的違法行為。勞務(wù)派遣制度不健全，本質(zhì)上加重了用工單位對勞動(dòng)力的剝削！

四是維權(quán)困難。目前，許多企事業(yè)單位都是先招工，然后把人掛靠在勞務(wù)派遣單位，形成“用人的不招人”“招人的不用人”現(xiàn)狀，使派遣人員陷入“兩不管”境地。勞務(wù)派遣隨意擴(kuò)面，甚至出現(xiàn)異地派遣，導(dǎo)致用工關(guān)系混亂，增加了勞動(dòng)糾紛的排解難度，一起案件往往要涉及二至三個(gè)單位，維權(quán)者都不知去找誰說理。

勞務(wù)派遣是市場經(jīng)濟(jì)條件下不可或缺的就業(yè)形態(tài)；是實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大就業(yè)、靈活就業(yè)的重要途徑。它有降低企業(yè)用工成本、有序供應(yīng)勞務(wù)、調(diào)節(jié)供需矛盾等功效，也帶來了就業(yè)穩(wěn)定性差、待遇不公平、勞動(dòng)者權(quán)益缺乏保護(hù)的弊端。在國外，勞動(dòng)立法都對可以或不可以使用勞務(wù)派遣工有嚴(yán)格的規(guī)定，例如：德國就禁止在制造業(yè)、醫(yī)療業(yè)等六大行業(yè)引用勞務(wù)派遣工。因此，勞務(wù)派遣必須在嚴(yán)格限制的條件下加以利用。

當(dāng)前，勞務(wù)派遣出現(xiàn)濫用亂象，主要原因之一是法律規(guī)定不詳盡；二是監(jiān)督管理不到位；三是派遣單位資質(zhì)低；四是社會保險(xiǎn)繳費(fèi)高。

為此建議：

一、完善法規(guī)制定實(shí)施細(xì)則

勞動(dòng)合同法出臺前，各地政府對勞務(wù)派遣的用工崗位沒有限制規(guī)定。勞動(dòng)合同法和實(shí)施條例出臺后，雖然對勞務(wù)派遣有原則規(guī)定，但對哪些屬于“臨時(shí)性”、“輔”、“替代性”的工作崗位沒有明確界定。用人單位利用法條籠統(tǒng)含糊，尋找到違規(guī)間隙。因此，人力資源和社會保障部門應(yīng)認(rèn)真清理與勞動(dòng)合同法相悖的政府文件，深入研究勞務(wù)派遣用工制度，盡快對勞務(wù)派遣的準(zhǔn)入崗位、期限、比例、待遇提出法律規(guī)定，拿出即充分發(fā)揮勞務(wù)派遣積極作用，又能避免用人單位歸避法定職責(zé)，侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的實(shí)施細(xì)則。

二、強(qiáng)化監(jiān)管規(guī)范用工行為

為了有效遏制勞務(wù)派遣已經(jīng)出現(xiàn)的濫用現(xiàn)象，勞動(dòng)監(jiān)察部門擬應(yīng)把勞務(wù)派遣作為重點(diǎn)檢查的內(nèi)容，依據(jù)勞動(dòng)合同法和實(shí)施條例對超范圍使用勞務(wù)派遣用工，同工不同酬，超時(shí)加班，欠保欠薪，非法職介，維權(quán)不暢的情況進(jìn)行專項(xiàng)治理。依據(jù)勞動(dòng)合同法和實(shí)施條例對超范圍使用勞務(wù)派遣用工，同工不同酬，超時(shí)加班，欠保欠薪，非法職介，維權(quán)不暢的情況進(jìn)行專項(xiàng)治理。

三、提高門檻明確資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

勞務(wù)派遣單位良莠不齊是加劇勞務(wù)派遣市場混亂的直接原因。勞動(dòng)合同法第五十七條規(guī)定“勞動(dòng)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元?！彪m然，勞動(dòng)合同法規(guī)定了勞務(wù)派遣公司準(zhǔn)入門檻，但是，門檻過低，導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位魚龍混雜。勞務(wù)派遣單位經(jīng)營的不是商品而是勞動(dòng)力，它即具有商業(yè)屬性更具有社會組織屬性，因此，不能簡單依據(jù)公司法管理，必須納入人力資源和社會保障部門的管理范疇，接受行政監(jiān)督。對勞務(wù)派遣單位的市場準(zhǔn)入要設(shè)立行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，要有資質(zhì)審查，要建立服務(wù)檔案，要定期進(jìn)行服務(wù)質(zhì)量評估，要引入優(yōu)存劣汰的機(jī)制。各省、地、縣批準(zhǔn)建立勞務(wù)派遣單位應(yīng)該實(shí)行定額控制。勞務(wù)派遣單位必須建立工會組織。

四、調(diào)整繳費(fèi)減輕用人負(fù)擔(dān)

社保法實(shí)施條例范文第4篇

一、提高民辦學(xué)校教師社會地位的政策背景

從2006年1月1日起，基礎(chǔ)養(yǎng)老金單位月繳標(biāo)準(zhǔn)按勞動(dòng)與社會保障部公布的社會保障制度改革方案由月平均工資的20%上調(diào)至30%，即民辦學(xué)校在教師工資之外還要向社?；鹄U納30%的學(xué)校教師月平均工資，民辦學(xué)校原有的相對于部分公辦學(xué)校教師的酬金優(yōu)勢正在減弱并逐漸消失。

由海峽都市報(bào)聯(lián)合福建省心理學(xué)會、福州博智市場研究公司做出的一項(xiàng)調(diào)查表明，半數(shù)以上的教師認(rèn)為自己的社會地位并不高[1]。民辦學(xué)校教師社會地位不高首先在于民辦教育還未真正實(shí)現(xiàn)與公辦教育學(xué)校同等法律地位、教師同等身份，具體表現(xiàn)在工資待遇、職稱評聘和社會保障制度等三個(gè)方面。在此背景下，作為教育發(fā)展宏觀規(guī)劃者和規(guī)范者的政府，擔(dān)負(fù)著提高民辦中小學(xué)教師社會地位的主導(dǎo)者身份。從世界范圍的發(fā)展趨勢看，政府干預(yù)教育的最佳方式就是通過制定教育政策法律來引導(dǎo)教育的發(fā)展。由此，從20世紀(jì)90年代開始，中央和地方各級人民政府開始陸續(xù)出臺了一系列與提高民辦學(xué)校教師社會地位有關(guān)的政策。

二、已有提高民辦學(xué)校教師社會地位的相關(guān)政策

影響和提高民辦學(xué)校教師社會地位的因素有很多。金一鳴在其《教育社會學(xué)》中指出衡量一種職業(yè)在社會上的地位如何，人們一般以經(jīng)濟(jì)待遇、社會權(quán)益和職業(yè)聲望三方面作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)[1]。筆者根據(jù)實(shí)踐中所表現(xiàn)出的主要問題，將影響民辦教師社會地位的因素主要?dú)w納為工資待遇、職稱評聘制度和社會保障制度等三個(gè)方面。

通過對已有相關(guān)政策的研究分析發(fā)現(xiàn)，提高民辦教師社會地位的政策主要圍繞工資待遇、職稱評聘、社會保障和其他幾個(gè)方面，其中最核心的政策又是工資待遇。

目前，北京、上海、江蘇、陜西、吉林、貴州、黑龍江、遼寧、山西、江西、深圳、內(nèi)蒙古、湖南等地完成了地方立法，另有河南、甘肅等地也已經(jīng)制定了法律草案并進(jìn)入審議階段，還有更多的地方制定了政府的規(guī)范性文件，各地在《民辦教育促進(jìn)法》及其實(shí)施條例的法律框架內(nèi)，結(jié)合本地實(shí)際情況積極探索促進(jìn)民辦教育健康發(fā)展的政策環(huán)境[2]。

三、現(xiàn)有提高民辦學(xué)校教師社會地位的相關(guān)政策分析

1.國家政策的解讀

（1）1993年10月31日通過的《中華人民共和國教師法》第32條規(guī)定：“社會力量所辦學(xué)校的教師待遇，由舉辦者自行確定并予以保障?！睂W(xué)校的舉辦者可以根據(jù)學(xué)校的實(shí)際情況，參照《教師法》有關(guān)教師待遇的規(guī)定自行確定其所辦學(xué)校教師的待遇，并通過與所聘教師簽訂合同予以保障?！罢l舉辦、誰負(fù)責(zé)”的目的是給剛起步的民辦學(xué)校在政策上提供盡可能大的空間。該規(guī)定實(shí)際上應(yīng)理解為“誰負(fù)主要責(zé)任”，但基于現(xiàn)實(shí)中對本意的曲解，反而使得公眾認(rèn)為政府對民辦教育發(fā)展不及對公辦學(xué)校重視，對民辦學(xué)校的發(fā)展是任其放任自流，所以從思想觀念上就降低了民辦學(xué)校教師社會地位。

（2）2002年12月28日通過的《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》第27條規(guī)定：“民辦學(xué)校的教師、受教育者與公辦學(xué)校的教師、受教育者具有同等的法律地位?！贝艘?guī)定在理解和實(shí)際操作中更傾向于說明：在法律上給予私立學(xué)校教師的權(quán)利不低于對公立學(xué)校教師的保護(hù)。例如第31條：“民辦學(xué)校教職工在業(yè)務(wù)培訓(xùn)、職務(wù)聘任、教齡和工齡計(jì)算、表彰獎(jiǎng)勵(lì)、社會活動(dòng)等方面依法享有與公辦學(xué)校教職工同等權(quán)利”就體現(xiàn)出這一點(diǎn)。

（3）《教育法》中規(guī)定教師享有“按時(shí)獲取工資報(bào)酬，享有國家規(guī)定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假”的權(quán)利。這里的福利待遇包括醫(yī)療、住房以及養(yǎng)老保險(xiǎn)方面的待遇。”民辦學(xué)校的教師流動(dòng)性大，上述政策操作性不強(qiáng)，福利待遇長期得不到保障。其次，民辦學(xué)校教師的工資來源主要是課時(shí)費(fèi)，寒暑假期間沒有課程直接導(dǎo)致教師除了基本工資之外沒有其他的收入。特別是民辦教師的節(jié)假日和病、事假在工資制度上沒有明確規(guī)定，女教師產(chǎn)假（指符合計(jì)劃生育規(guī)定的）的工資待遇和補(bǔ)助也是被忽視的一環(huán)。

（4）《教師法》第2條規(guī)定“本法適用于在各級各類學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)中專門從事教育教學(xué)工作的教師”確定了適用范圍是普通教師，即不僅僅包括公辦學(xué)校的教師。但該法第32條中規(guī)定“社會力量所辦學(xué)校的教師的待遇，由舉辦者自行確定并予以保障?！憋@然民辦學(xué)校（社會力量辦學(xué)）的教師是不在《教師法》所調(diào)適的范圍內(nèi)的，兩條規(guī)定出現(xiàn)沖突，對《教師法》的有效實(shí)施產(chǎn)生了阻礙。

（5）《教師法》、《民辦教育促進(jìn)法》、《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》的頒布實(shí)施都體現(xiàn)了重視提高民辦學(xué)校教師社會地位，中央到地方與民辦教育相關(guān)的公共政策都表現(xiàn)積極支持的傾向。但是有一些規(guī)定本身具有其合理性，實(shí)際卻不容易落實(shí)到位，致使民辦學(xué)校教師存在嚴(yán)重的后顧之憂，致使教師流失嚴(yán)重。例如“提高教師工資等”只是一項(xiàng)原則性的規(guī)定，由于各地政府財(cái)政和其他相關(guān)條件的差異，實(shí)施起來有一定難度。

2.地方政策的幾個(gè)亮點(diǎn)

社保法實(shí)施條例范文第5篇

關(guān)鍵詞:返聘人員;用人單位;工傷保險(xiǎn);選擇權(quán)

針對達(dá)到法定退休年齡或者已經(jīng)開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇人員受聘至他人單位或其原來單位工作(以下統(tǒng)稱為“返聘人員”)，其與用人單位的工作關(guān)系屬性及工傷保險(xiǎn)關(guān)系，《勞動(dòng)合同法》《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》《工傷保險(xiǎn)條例》《工傷認(rèn)定辦法》及相關(guān)司法解釋和部門規(guī)章作出了相應(yīng)規(guī)定。但返聘人員與用人單位形成的勞務(wù)關(guān)系是否能夠成為認(rèn)定工傷的基礎(chǔ)關(guān)系，用人單位是否有為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的選擇權(quán)，返聘人員是否有自愿參加或者不參加工傷保險(xiǎn)的選擇權(quán)，應(yīng)當(dāng)作統(tǒng)一理解。下面著重從上述三個(gè)方面探討返聘人員與用人單位依法享有的工傷保險(xiǎn)選擇權(quán)問題。

一、勞動(dòng)關(guān)系不是認(rèn)定工傷的唯一基礎(chǔ)關(guān)系

(一)返聘人員與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系

《勞動(dòng)合同法》第四十四條第二項(xiàng)規(guī)定:勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定:勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止?！保?］7可見，無論勞動(dòng)者與用人單位的勞動(dòng)合同期限是否屆滿，只要?jiǎng)趧?dòng)者“開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”或者“達(dá)到法定退休年齡”，勞動(dòng)合同均終止。前一種情形是法律的明文規(guī)定，后一情形是行政法規(guī)的補(bǔ)充規(guī)定。因此，對于認(rèn)為“達(dá)到法定退休年齡”但未“開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”，勞動(dòng)合同可不終止的理解是不正確的。作這種理解，有架空行政法規(guī)的嫌疑。勞動(dòng)合同終止，勞動(dòng)者與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系便不復(fù)存在。況且，最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《解釋(三)》)“第七條規(guī)定:用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。第八條規(guī)定:企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。”［2］429《解釋(三)》未明文規(guī)定達(dá)到法定退休年齡但未開始依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇人員與新的用人單位發(fā)生用工爭議是按勞務(wù)關(guān)系處理還是按勞動(dòng)關(guān)系處理，但上述司法解釋第八條明確規(guī)定未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員與新的用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)反向思維邏輯，達(dá)到法定退休年齡人員與新的用人單位形成的關(guān)系就不再是勞動(dòng)關(guān)系，發(fā)生用工爭議應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理。原勞動(dòng)部的《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》第十三條規(guī)定，“已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，但與勞動(dòng)合同應(yīng)有所差別，如雙方發(fā)生糾紛，其性質(zhì)亦應(yīng)按雇傭關(guān)系處理，而不能按勞動(dòng)合同關(guān)系處理”［2］155。由此得出結(jié)論，返聘人員與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系而不是勞動(dòng)關(guān)系。

(二)勞務(wù)關(guān)系也可作為工傷認(rèn)定的基礎(chǔ)關(guān)系

《工傷保險(xiǎn)條例》第二條第一款規(guī)定:“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所等組織和有雇工的個(gè)體工商戶(以下稱用人單位)應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。”［3］4雇工與個(gè)體工商戶形成的既可能是勞務(wù)關(guān)系也可能是勞動(dòng)關(guān)系，“個(gè)體工商戶是指雇傭2至7名學(xué)徒或者幫工，在工商行政管理部門進(jìn)行登記的自然人”［3］7。即使幫工或?qū)W徒與個(gè)體工商戶形成的是勞務(wù)關(guān)系，繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)也是個(gè)體工商戶的法定義務(wù)。如果有法定強(qiáng)制繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)的用人單位沒有為其職工或雇工繳納工傷保險(xiǎn)，則社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)可以根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第六十二條第一款規(guī)定“自其欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金，并責(zé)令限期繳納;逾期仍不繳納的，處欠繳數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款”［3］126。反之，只要用人單位為其職工或雇工繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，則一旦發(fā)生工傷事故，就可向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請工傷認(rèn)定。認(rèn)定工傷并不一定要以存在勞動(dòng)關(guān)系為基礎(chǔ)?！豆J(rèn)定辦法》第六條規(guī)定，“提出工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)填寫《工傷認(rèn)定申請表》，并提交下列材料:(一)勞動(dòng)、聘用合同文本復(fù)印件或者與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系(包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系)、人事關(guān)系的其他證明材料”［3］151。這里提交的勞動(dòng)關(guān)系證明材料是要證明發(fā)生工傷事故的當(dāng)事人與用人單位存在用工關(guān)系，而非是認(rèn)定工傷的前提條件。如果“沒有勞動(dòng)合同或者聘用合同的，應(yīng)當(dāng)提交用人單位簽發(fā)的工作證、出入證、上崗證，與用人單位簽訂的聘書、協(xié)議書，以及工資報(bào)酬的領(lǐng)取證明、工友同事的書面證明等其他證明材料”［3］152。由此可見，與用人單位形成勞務(wù)關(guān)系的返聘人員發(fā)生工傷事故后，只要用人單位為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，就可申請工傷認(rèn)定。認(rèn)定工傷后，可享受工傷保險(xiǎn)待遇。返聘人員與用人單位形成的勞務(wù)關(guān)系也可成為工傷認(rèn)定的基礎(chǔ)關(guān)系。

二、用人單位有權(quán)選擇是否為返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)

(一)用人單位可以選擇不為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)

依照《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的規(guī)定，用人單位可以依法終止與返聘人員的勞動(dòng)合同關(guān)系，而形成新的勞務(wù)關(guān)系?！爸醒虢M織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動(dòng)保障部、總政治部、中國科協(xié)《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見》第四條第三款規(guī)定:離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理;因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理;有條件的聘用單位在符合有關(guān)規(guī)定的情況下，可為聘請的離退休專業(yè)技術(shù)人員購買聘期內(nèi)的人身意外傷害保險(xiǎn)?！保?］7－8用人單位如果選擇不為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，而為其購買人身意外傷害保險(xiǎn)，則受到事故傷害的返聘人員可以獲得保險(xiǎn)公司的商業(yè)保險(xiǎn)賠償。如果用人單位既沒有為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)又沒有為其購買人身意外傷害保險(xiǎn)，則需參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)對在工作過程中受到人身傷害的返聘人員承擔(dān)賠償責(zé)任。出現(xiàn)上述兩種情形，社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)都不能對沒有為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的用人單位采取追繳和罰款措施。而且，人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問題的意見(二)》第二條明確規(guī)定，“達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任”［3］209。這里規(guī)定的是用人單位沒有為其返聘人員繼續(xù)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，返聘人員在工作過程中受到事故傷害，則用人單位要參照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇標(biāo)準(zhǔn)對受到事故傷害的返聘人員承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能對沒有為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的用人單位采取追繳和罰款措施。如果用人單位繼續(xù)為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，則受到事故傷害的返聘人員可按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇?？梢?，用人單位享有不為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的選擇權(quán)。

(二)用人單位也可以選擇為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)

人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見(二)第二條第二款規(guī)定:“用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項(xiàng)目參保等方式為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，應(yīng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》?！保?］209也就是說，用人單位無論是以項(xiàng)目參保方式還是以其他參保方式，只要為其返聘人員繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，一旦返聘人員發(fā)生工傷事故，則可按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，享受工傷保險(xiǎn)待遇。否則，用人單位要參照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇標(biāo)準(zhǔn)對在工作過程中受到人身傷害的返聘人員承擔(dān)賠償責(zé)任。如果用人單位選擇為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，則社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)必須接受，不能以返聘人員已經(jīng)達(dá)到或超過法定退休年齡或者已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇為由予以拒絕;如果用人單位選擇不為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，則社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)也不能對用人單位采取追繳和罰款措施。

三、返聘人員有放棄參加工傷保險(xiǎn)的權(quán)利

(一)返聘人員可以選擇不要用人單位為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)

返聘人員可以與用人單位約定由用人單位為其購買人身意外傷害保險(xiǎn)而不再為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。用人單位同意不為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能對用人單位采取追繳和罰款措施。發(fā)生傷害事故后，返聘人員將只能按照商業(yè)人身意外傷害保險(xiǎn)合同的約定獲得保險(xiǎn)公司的賠償，而無法按《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇標(biāo)準(zhǔn)要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，返聘人員不能與用人單位約定無需為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)也不為其購買人身意外傷害保險(xiǎn)，而是由用人單位額外支付一筆資金作為補(bǔ)償，發(fā)生傷害事故后，返聘人員自行承擔(dān)相應(yīng)后果。返聘人員與用人單位作出的后果自負(fù)約定不產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。

(二)返聘人員也可以要求用人單位為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)

返聘人員依據(jù)退休制度可以獲得養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的規(guī)定，“勞動(dòng)者開始享有基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇時(shí)，勞動(dòng)合同終止。已經(jīng)領(lǐng)取養(yǎng)老金的退休職工不再納入《中華人民共和國勞動(dòng)法》的保護(hù)范圍，而受到社會保障法的保護(hù)”［1］300－301。返聘人員享受《社會保險(xiǎn)法》和《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇是一項(xiàng)涉及公民生命權(quán)、健康權(quán)的基本人權(quán)。如果返聘人員選擇參加工傷保險(xiǎn)，要求用人單位為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，則用人單位和社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)都不得拒絕，這是用人單位和社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)法定義務(wù)。如果用人單位拒絕為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，則返聘人員可以要求社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對用人單位可以采取追繳和罰款措施。一旦發(fā)生工傷事故，用人單位還要參照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇標(biāo)準(zhǔn)對其返聘人員在工作過程中受到的人身傷害承擔(dān)賠償責(zé)任。如果社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)拒絕返聘人員繼續(xù)參加工傷保險(xiǎn)的要求，則用人單位或返聘人員可以申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。綜上所述，對于達(dá)到或超過退休年齡或者已經(jīng)開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇人員被他人單位或者其原來單位返聘，其工傷保險(xiǎn)的相關(guān)事宜，法律、行政法規(guī)、司法解釋和部門規(guī)章已經(jīng)作出了規(guī)定。返聘人員與用人單位形成勞務(wù)關(guān)系，只要符合工傷認(rèn)定的其他要件，也可以認(rèn)定為工傷;用人單位有選擇是否為其返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的權(quán)利;返聘人員也有選擇參加或者不參加工傷保險(xiǎn)的權(quán)利。

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