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律令與禮刑關(guān)系的研究，在《中國(guó)法制史》專書中多少都會(huì)觸及，但是一般只由律或刑或法的角度入手，較少注意到「令」的問(wèn)題，更遑論律與「令」，或律令與禮刑的關(guān)系。[1]筆者以為從中國(guó)法制史的角度來(lái)探討這個(gè)問(wèn)題時(shí)，宜格外注意春秋到戰(zhàn)國(guó)、晉唐時(shí)期以及清末民初三個(gè)時(shí)段。春秋到戰(zhàn)國(guó)，是禮崩與成文法典發(fā)生時(shí)期，成文法典從此以后逐漸走向詳備，但禮崩現(xiàn)象，則該問(wèn)到何時(shí)禮的秩序才可下達(dá)庶民？此事?tīng)可娴綕h以后儒術(shù)獨(dú)尊影響至民間的程度問(wèn)題。晉唐時(shí)期，是承漢末曹魏以來(lái)整理律令，到西晉告一段落，結(jié)果確立律與令的對(duì)等性，其重要性在于「令」從此以后不再具有律的罰則，而成為規(guī)范國(guó)家社會(huì)制度的法典，直至隋唐而大備。此期是具體將禮刑思想融入律令。但宋以后，「令」的重要性衰退，明初以后不再制「令」，這個(gè)變化，說(shuō)明了何種歷史意義？清末民初，受到列強(qiáng)交侵的影響而有變法之舉，于是傳統(tǒng)法受到嚴(yán)厲挑戰(zhàn)，終于舍棄傳統(tǒng)法而采用西方法，由此而形成的秩序與價(jià)值，是否適合于我們需要，迄今仍有待批判。拙稿無(wú)法也沒(méi)有能力通盤探討這些大問(wèn)題，因此將拙稿立論重點(diǎn)，設(shè)定在晉唐間以及唐宋間律令變遷與禮刑的關(guān)系。也就是從律令制度探討唐宋間的變革，主要是檢討禮刑融入律令后的變化過(guò)程中，晉唐間一度凸顯「令」與禮的重要性，而律終于一枝獨(dú)秀的緣由。敬請(qǐng)方家指教。

一、律令不分時(shí)期

1、由禮刑二分到刑治世界：戰(zhàn)國(guó)、秦及漢初時(shí)期

春秋時(shí)代以前，是禮、刑二分時(shí)期。所謂「禮不下庶人，刑不上大夫」（《禮記．曲禮上》）云云，即指此事；《荀子．富國(guó)篇》說(shuō)：「由士以上，則必以禮樂(lè)節(jié)之；眾庶百姓，則必以法數(shù)制之」，還寓有此意。到了春秋末期及戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，呈現(xiàn)禮崩，貴族淪沒(méi)，布衣臣妾上升，屬于法家的刑書、律令，乃風(fēng)行于時(shí)。商鞅指出：要王天下，必須施行「刑九賞一」；如果「刑七賞三」，只得一強(qiáng)國(guó)而已。（《商君書．去強(qiáng)》）所以商鞅的法治思想是重刑輕賞。但是韓非子則以為重刑之外，也應(yīng)重賞，所以說(shuō)：「欲治者，奚疑于重刑！」「欲治者，何疑于厚賞！」（《韓非子．六反篇》）刑、賞的基礎(chǔ)在于信，韓非子說(shuō)：「法不信，則行危（詭）矣?！梗ā俄n非子．有度篇》）無(wú)論如何，法家的刑治世界是講信，同時(shí)也要守法，以達(dá)到「齊民社會(huì)」（亦即齊等社會(huì)）。

近年來(lái)新發(fā)現(xiàn)的湖北云夢(mèng)秦簡(jiǎn)中，在商鞅變秦后到秦始皇年間呈現(xiàn)大部秦律；而秦律中的「法律答問(wèn)」，有「犯令」、「廢令」之語(yǔ)；「秦律十八種」的律文中，也有「犯令」、「不從令」之語(yǔ)；這個(gè)「令」，就是律的副法，屬于單行法規(guī)。另外，張家山漢簡(jiǎn)也有「二年律令」的發(fā)現(xiàn)。所謂二年，指西漢呂后二年(前186年)，簡(jiǎn)文包含二十七種律和一種令（《津關(guān)令》），「二年律令」就是律令的總稱，包含漢律的主要部分。其《津關(guān)令》第一條曰：

御史言，越塞闌關(guān)，論未有□，請(qǐng)闌出入塞之津關(guān)，黥為城旦舂；越塞，斬左止（趾）為城旦；吏卒主者弗得，贖耐；令丞、令史罰金四兩。……制曰：「可」。[2]

所謂「越塞闌關(guān)，論未有□」之缺字，當(dāng)是「?jìng)鳌棺?，也就是傳符，如《漢書．宣帝本紀(jì)》師古注曰：「?jìng)鳎瑐鞣?。」（?yè)245）所謂「黥為城旦舂」，即城旦舂加肉刑，依據(jù)后漢衛(wèi)宏《漢舊儀》規(guī)定：「凡有罪，男髡鉗為城旦，城旦者，治城也；女為舂，舂者，治米也，皆作五歲?！筟3]黥刑在漢文帝時(shí)被廢除，所以不見(jiàn)《漢舊儀》規(guī)定，[4]但可比照髡刑施行，所以當(dāng)是五歲刑；若越塞，再斬左趾。唐律《衛(wèi)禁律》〈越度緣邊關(guān)塞〉條(總88條)規(guī)定：「諸越度緣邊關(guān)塞者，徒二年?！棺阋?jiàn)漢「令」內(nèi)容定有罰則，且較唐律為重，則漢「令」為刑法，也就是相當(dāng)于律的性質(zhì)，是無(wú)可置疑。

漢武帝時(shí)，杜周為廷尉，有人批評(píng)他，說(shuō)他「不循三尺法，專以人主意指為獄?！苟胖芑卮鹫f(shuō)：

三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令。當(dāng)時(shí)為是，何古之法乎！（《史記》卷122〈杜周傳〉）

所以漢代的律、「令」，基本上可說(shuō)是現(xiàn)行的刑法。律是就單行法規(guī)的「令」加以整理而成的。至于「令」，則將單行法規(guī)的詔令，按其重要程度先后，編成「令甲」、「令乙」、「令丙」等類；相當(dāng)于詔敕集，而簡(jiǎn)稱為「令」。所以就成文法而言，「令」可視為律的追加法，或謂副法，違「令」與違律一樣須受處罰。因此，戰(zhàn)國(guó)、秦及兩漢時(shí)代可視為律、「令」不分時(shí)期。

2、禮刑合一：兩漢時(shí)期

自戰(zhàn)國(guó)中晚期以來(lái)，儒家逐漸抬頭，到漢武帝時(shí)乃確立儒術(shù)獨(dú)尊的局面，這是眾所周知的事。文帝時(shí)，賈誼上疏論政事，強(qiáng)調(diào)不可專任刑法，同時(shí)應(yīng)重視禮義在政治社會(huì)的作用。賈誼說(shuō)：

凡人之智，能見(jiàn)已然，不能見(jiàn)將然。夫禮者，禁于將然之前；而法者，禁于已然之后。是故法之所用易見(jiàn)，而禮之所為生難知也?！酥髦e，在其取舍。以禮義治之者，積禮義；以刑罰治之者，積刑罰。刑罰積而民怨背，禮義積而民和親。故世主欲民之善同，而所以使民善者或異?；虻乐缘陆蹋蝌?qū)之以法令。道之以德教者，德教洽而民氣樂(lè)；驅(qū)之以法令者，法令極而民風(fēng)哀。哀樂(lè)之感，禍福之應(yīng)也?！赝踔锰煜掠诜钚塘P，德澤亡一有，而怨毒盈于世，下憎惡之如仇讎，禍幾及身，子孫誅絕，此天下之所共見(jiàn)也。是非其明效大驗(yàn)邪！……今或言禮誼之不如法令，教化之不如刑罰，人主胡不引殷﹑周﹑秦事以觀之也？（《漢書》卷48〈賈誼傳〉）

所謂「禮者，禁于將然之前；而法者，禁于已然之后?！乖普撸嘁?jiàn)于《大戴禮記．禮察篇》。此處指責(zé)秦不用禮義而專任刑罰，此所以速亡也。賈生之意，以為禮刑之作用雖有別，但互為前后表里，也就是禮刑合一論。按，律令不分，如前所述，自戰(zhàn)國(guó)以來(lái)已經(jīng)如此。但禮刑合一原則的確立，必待儒術(shù)獨(dú)尊以后才有可能，在此之前，只能視為儒家的學(xué)說(shuō)。儒家將崇尚刑治之人稱為霸，戰(zhàn)國(guó)以來(lái)的王、霸之辨，其實(shí)是禮、刑分辨的問(wèn)題。漢宣帝所說(shuō)的「漢家自有制度，本以霸、王道雜之，奈何純?nèi)蔚陆?、用周政乎？」（《漢書》卷八〈元帝紀(jì)〉）已經(jīng)是在儒術(shù)獨(dú)尊以后，足見(jiàn)當(dāng)時(shí)仍然不贊同純用周政禮治，也就是不用純粹的王道政治，而是雜用霸（刑）、王（禮）道作為統(tǒng)治原理。但因宣帝「持刑太深」（同前引書），其實(shí)是以刑（霸道）為主，禮（王道）為次。漢家這種政策，可說(shuō)自始已然。儒家面對(duì)這種情勢(shì)，不得不牽就現(xiàn)實(shí)，放棄純粹的王道（禮治）主張，改用以禮（王道）、刑（霸道）互為表里的政策。于是把禮定為「將然」的范圍，刑定為「已然」的范圍，禮刑乃成為相為表里，合而為一。

后漢和帝時(shí)，陳寵為廷尉，奉命整理律令，上奏時(shí)即具體指出禮刑相為表里，失禮入刑原則。陳寵說(shuō)：

禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也。今律令死刑六百一十，……宜令三公、廷尉平定律令，……悉刪除其余令，與禮相應(yīng)。（《后漢書》卷46〈陳寵傳〉）

陳寵奉命整理律令之事，雖因?qū)櫼运嗜胱锒猾@施行，但可窺知當(dāng)時(shí)視禮刑互為表里，皆入律令，以及律令不分的具體事實(shí)，乃至以禮（尤其禮經(jīng)）救濟(jì)律令之不足。所謂「失禮則入刑」，指「刑」以外的場(chǎng)合不再有法，而皆屬于「禮」的范圍，所以「禮之所去，刑之所取，失禮則入刑」。這個(gè)時(shí)候的「禮」，已經(jīng)成為國(guó)家社會(huì)的規(guī)范，具有相當(dāng)于現(xiàn)代政事法、民事法的作用。禮的具體內(nèi)涵，記載于儒家經(jīng)典，所以前述陳寵為理官（廷尉）時(shí)，議決疑獄，「每附經(jīng)典」，這是禮刑合一的活用，進(jìn)而以禮正刑。此事自前漢以來(lái)，其例甚多。如兒寬、董仲舒等，仲舒并著有「春秋決獄」二百三十二事。到后漢，應(yīng)劭集經(jīng)義折獄之事例而成一書，稱為《春秋折獄》。利用經(jīng)義折獄之事，到六朝還可看到。

至于刑，在漢代具體是指「律令」，以及「律」與「令」皆為刑法，由后漢陳寵之議，曰：「今律令死刑六百一十」云云，可得理解。而「律令」也泛稱為「法」，前引陳寵傳附載其子忠傳說(shuō)；「父寵在廷尉，上除漢法」云云，此處的「漢法」，就是前述的律令。無(wú)怪乎「如律令」或「急急如律令」等乃成為漢代的公文書用語(yǔ)。[5]只是陳寵有意納禮入令，曰：「悉刪其余令，與禮相應(yīng)」一節(jié)，并不成功，這個(gè)事情，須到西晉以后才獲得具體成果。再者，漢代之令，雖亦有明定罰則，但似無(wú)概括規(guī)定違令詔者之處罰，到晉代始于律內(nèi)設(shè)違令罪條。[6]易言之，漢代的「失禮入刑」處罰原則，雖納禮入律、入令，但此時(shí)之律、令仍未具體區(qū)別；西晉以后始分辨律與令，并明白規(guī)定違禮、違令歸由律懲罰（詳后）。日本《令集解》卷一《養(yǎng)老．官位令》引「或云」曰：「令者教未然事，律者責(zé)違犯之然?！筟7]說(shuō)明日本在八世紀(jì)以后的律令制度及其立法解釋，具體汲取漢代的未然、已然之禮刑相為表里的立法思想，以及西晉以后的違令入律原則。

二、律令二分時(shí)期：納禮入律令、違禮令入律

1、西晉泰始律令

西晉時(shí)期，確立律、令二分，同時(shí)建立納禮而入律令、違禮令而入律原則，這是律令制度發(fā)展的一大突破，尤其藉令篇展現(xiàn)儒學(xué)思想。關(guān)于西晉時(shí)期編修律令呈現(xiàn)儒家化一事，今日已是學(xué)界共識(shí)。陳寅恪說(shuō)：「古代禮律關(guān)系密切，而司馬氏以東漢末年之儒學(xué)大族創(chuàng)建晉室，統(tǒng)制中國(guó)，其所制定之刑律尤為儒家化。」是此說(shuō)的代表。[8]但此期之特色，除晉律儒家化而外，尚有律與令二分，以及令主教民、養(yǎng)民等特質(zhì)，則較少受注意。茲先對(duì)晉律的儒家化一事稍作補(bǔ)充。

關(guān)于晉律的儒家化，由于晉律散亡，不知其全貌，程樹(shù)德有輯遺若干。[9]從《晉書．刑法志》可得其梗概。所謂晉律，指武帝泰始四年(268年)所公布的律令，奉詔修律令者，共有十四人，此即車騎將軍賈充、太傅鄭沖、司徒荀顗、中書監(jiān)荀勖、中軍將軍羊祜、中護(hù)軍王業(yè)、廷尉杜友、守河南尹杜預(yù)、散騎侍郎裴楷、潁川太守周雄、齊相郭頎、騎都尉成公綏、尚書郎柳軌及吏部令史榮邵[10]等。（《晉書．刑法志》）此十四人，可分為兩類，一為禮法之士，如賈充、鄭沖、荀顗、荀勖等，乃至皇室的司馬氏（晉王司馬昭）等；一為玄學(xué)之士，如羊祜、裴楷等，雖是如此，玄學(xué)之士并不反對(duì)以儒家禮教作為最終目的。[11]至謂賈充為小人，其定律必?zé)o足觀，但如前所述，制律者有十四人，所以程樹(shù)德指出：「下意決于鄭沖（《世說(shuō)》），刪定秉于杜預(yù)（《隋志》），評(píng)議由于裴楷（《御覽》引〈裴楷別傳〉），典守本于荀輝（〈賈充傳〉）（按，指《晉書》），不盡出于充一人之手也?！筟12]所以武帝頒新律于天下時(shí)，詔曰：

漢氏以來(lái)，法令嚴(yán)峻。故自元成之世，及建安、嘉平之間，咸欲辯章舊典，刪革刑書。述作體大，歷年無(wú)成。先帝愍元元之命陷于密網(wǎng)，親發(fā)德音，厘正名實(shí)?！穹杉瘸?，始班天下，刑寬禁簡(jiǎn)，足以克當(dāng)先旨。（《晉書．賈充傳》）

所謂「刑寬禁簡(jiǎn)，足以克當(dāng)先旨」，正是晉律實(shí)現(xiàn)儒家思想的昭示。此其一。

《晉書．刑法志》在記述晉王司馬昭有鑒于前律令本注煩雜，而進(jìn)行編纂律令經(jīng)緯之后，曰：

（律）蠲其苛穢，存其清約，事從中典，歸于益時(shí)。其余未宜除者，若軍事、田農(nóng)、酤酒，未得皆從人心，權(quán)設(shè)其法，太平當(dāng)除，故不入律，悉以為令。施行制度，以此設(shè)教，違令有罪則入律。其常事品式章程，各還其府，為故事。

據(jù)此，可知從除去之律文中，凡屬于「施行制度，以此設(shè)教」者，悉入令，而不入律；同時(shí)規(guī)定：「違令有罪則入律」；其屬于「常事品式章程」者，定為各府的「故事」。這樣的分類區(qū)別，實(shí)是一項(xiàng)重大突破。結(jié)果，制律二十卷（二十篇），六百二十條；令有四十卷（三十二篇），二千三百二十六條，總共六十卷。（《大唐六典》卷六〈刑部〉注詳載其篇名，參見(jiàn)附表一、表二）。律令之外，又有「故事」，有類于隋唐尚書省二十四司的「式」。

關(guān)于整理蕪雜的律令，自漢以來(lái)即不斷在進(jìn)行，至曹魏初步完成新律十八篇、〈州郡令〉四十五篇、〈尚書官令〉．〈軍中令〉合百八十余篇。按，自曹操干政以來(lái)，其命令曰令而不曰詔，令有〈軍令〉、〈軍等令〉、〈郵驛令〉、〈設(shè)官令〉、〈選舉令〉、〈褒賞令〉、〈明罰令〉、〈內(nèi)誡令〉等，已非全屬律（刑法）的范圍，除作為行政命令外，更包括制度上的規(guī)定。曹魏時(shí)代，又有九品官人法、封爵制、戶調(diào)制、兵戶制等，對(duì)漢制已有顯著改變。至西晉泰始四年完成律令法典時(shí)，已明白區(qū)分律與令，成為律令的對(duì)等關(guān)系。[13]在法制史上，這是一項(xiàng)劃時(shí)代的發(fā)展。

杜預(yù)在《晉律．序》說(shuō)：「律者入正罪名，令者入序事制，二者相須為用也。」（唐朝虞世南撰《北堂書鈔》卷45〈律令〉）[14]這是對(duì)律、令的新義，所給予最簡(jiǎn)單的說(shuō)明。此意即以律作為刑罰法典，令則為行政法。于是「令」擺脫作為具有刑法性質(zhì)的皇帝詔敕集，而成為與「律」對(duì)等的非刑法法典；所謂「序事制」，就是將國(guó)家制度予以法典化，成為有如今日的行政法典，它本身并不附罰則。這種「令」制新義，自此以后到隋唐臻于完備。程樹(shù)德《九朝律考》于晉令三十二篇中輯錄佚文者二十一篇，如首列〈戶令〉二條，其一曰：「郡國(guó)諸戶口黃籍，籍皆用一尺二寸札，已在官役者載名。」其次為〈學(xué)令〉一條，曰：「諸縣率千余戶置一小學(xué)，不滿千戶亦立?！褂嗖辉斉e。凡此皆不附罰則，其為行政法典性質(zhì)甚明。所謂納禮入令，最具體的表現(xiàn)，莫若〈學(xué)令〉、〈服制令〉、〈祠令〉、〈喪葬令〉等篇目的制定。隋唐時(shí)期諸令篇目雖有若干異動(dòng)，但納禮入令原則不變，所以〈祠令〉、〈宮衛(wèi)令〉、〈衣服令〉、〈儀制令〉、〈鹵簿令〉等皆是官方禮儀規(guī)定的主要篇目。（參看附表二）此其二。

由上所述，這個(gè)時(shí)期的律令，具有二項(xiàng)特質(zhì)，一為儒家化，一為納禮入令而使令成為與律對(duì)等性。這樣的律令制度與禮刑關(guān)系，簡(jiǎn)單說(shuō)，就是建立納禮入律令、違禮令入律的原則。易言之，在于禮的法制（或曰律令）化，令則成為政典，違禮、違令皆以律處罰。所以，兩漢以來(lái)的「失禮入刑」原則，至此時(shí)更加具體化。

2、隋唐律令

到隋唐時(shí)期，其律令制度除繼續(xù)實(shí)施西晉以來(lái)的納禮入律令、違禮令入律原則以外，這個(gè)時(shí)期也有它的新義，此即藉律令以強(qiáng)化君權(quán)倫理，同時(shí)建立禮主刑輔的法制思想。茲再分別說(shuō)明于下。

(1)繼續(xù)實(shí)施納禮入律令、違禮令入律原則

就納禮入律而言，例如唐律〈名例律〉所規(guī)定的「八議」（日本大寶、養(yǎng)老律曰六議）、〈戶婚律〉所見(jiàn)的七出、三不去的離異條件等，亦均可見(jiàn)于禮典。至于唐律《律疏》引禮經(jīng)解律，則比比皆是，不待贅言。茲舉一例，如唐律〈戶婚律〉（總178條）規(guī)定：

諸以妻為妾，以婢為妻者，徒二年。以妾及客女為妻，以婢為妾者，徒一年半。各還正之。

《疏》議曰：

妻者，齊也，秦晉為匹。妾通賣買，等數(shù)相懸。婢乃賤流，本非儔類。若以妻為妾，以婢為妻，違別議約，便虧夫婦之正道，黷人倫之彝則，顛倒冠履，紊亂禮經(jīng)，犯此之人，即合二年徒罪。

所謂「紊亂禮經(jīng)」，在〈名例律〉規(guī)定十惡之十曰內(nèi)亂條，《疏》議曰：

左傳云：「女有家，男有室，無(wú)相瀆。易此則亂?！谷粲星莴F其行，朋淫于家，紊亂禮經(jīng)，故曰「內(nèi)亂」。

據(jù)此可知，所謂「紊亂禮經(jīng)」，就是違背《左傳》的規(guī)定?！蹲髠鳌芬?jiàn)于桓公十八年條引申繻曰：「女有家，男有室，無(wú)相瀆也。謂之有禮，易此必?cái)　！苟抛ⅲ骸概卜蛑?，夫安妻之室，違此則為瀆?！?/p>

就納禮入令而言，《新唐書》卷五十六〈刑法志〉序云：「令者，尊卑貴賤之等數(shù)，國(guó)家之制度也?！勾思闯f(shuō)明令的性質(zhì)是規(guī)定國(guó)家的制度以外，又以令來(lái)規(guī)定禮制；《荀子．富國(guó)篇》說(shuō)：「禮者，貴賤有等、長(zhǎng)幼有差、貧富輕重皆有稱者也?！勾颂幍亩Y，就是前引《新唐書．刑法志》所說(shuō)的令。日本《令集解》養(yǎng)老官位令引「或云」：「令者教未然事，律者責(zé)違犯之然。」更直接將令解為禮（參看前引《大戴禮記》）。就令的篇目而言，如前述〈祠令〉、〈學(xué)令〉、〈選舉令〉、〈儀制令〉、〈喪葬令〉等，本皆見(jiàn)于禮典。

再者，自西晉泰始律令以來(lái)，已建立違禮、令入律原則。如上所述，由于許多禮儀已規(guī)定在令典中，所以違禮、令入律原則，大部分指的還是違令入律原則。例如《新唐書》卷五十六〈刑法志〉說(shuō)；「其有所違（按，承上文，系指違反令、格、式），及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律?！勾思凑f(shuō)明這個(gè)原則的運(yùn)用。例如唐律〈雜律〉（總449條）規(guī)定：

諸違令者，笞五十（注曰：謂令有禁制而律無(wú)罪名者）；別式，減一等。

這是以律對(duì)違令的一般處罰。再如唐律〈職制律〉規(guī)定：

諸稱律、令、式，不便于事者，皆須申尚書省議定奏聞。若不申議，輒奏改行者，徒二年。即詣闕上表者，不坐。

《疏》議曰：

（前略）若先違令、式，而后奏改者，亦徒二年。所違重者，自從重?cái)唷?/p>

這是嚴(yán)格規(guī)定不可任意改動(dòng)令、式規(guī)定，刑罰較重，其與違令處事者不同。又如唐律〈名例律〉（總52條）規(guī)定：「嫡孫承祖，與父母同?！埂妒琛纷h曰：

依禮及令，無(wú)嫡子，立嫡孫，即是「嫡孫承祖」．若聞此祖喪，匿不舉哀，流二千里．故云「與父母同」。

此處所謂「禮」，當(dāng)指《儀禮注疏》卷三十〈喪服〉「齊衰不杖期」條云：「適孫?！灌嵭⒃唬骸钢苤溃m子死，則立適孫，是適孫將上為祖后者也。」此即「嫡孫承祖」之由來(lái)。所謂「令」，當(dāng)指〈封爵令〉，《唐令拾遺》〈封爵令〉二乙「開(kāi)元七年」、「開(kāi)元二十五年」規(guī)定：

諸王公侯伯子男，皆子孫承嫡者傳襲。若無(wú)嫡子及有罪疾，主嫡孫（下略）。

以上都是在說(shuō)明到唐朝定律令時(shí)，更將納禮入律令、違禮令入律原則予以具體化，而顯得更為完備。

(2)君權(quán)法制化的確立

隋朝一建國(guó)，即以統(tǒng)一大業(yè)作為施政主要目標(biāo)，其反映在刑律上，則強(qiáng)化君權(quán)為至高與最后。所以隋開(kāi)皇律（唐律亦同）在周齊律影響下，首列十惡，有五惡之懲處規(guī)定（一曰謀反、二曰謀大逆、三曰謀叛、六曰大不敬、九曰不義），目的是在保護(hù)皇權(quán)及其相關(guān)事項(xiàng)；此外五至六惡（四曰惡逆、五曰不道、七曰不孝、八曰不睦、九曰不義、十曰內(nèi)亂）的場(chǎng)合（其中「不義」含公私倫理，故列兩處），則在規(guī)范社會(huì)倫理秩序。保護(hù)皇權(quán)者，最主要在于將秦漢以來(lái)刻意要深入人心的皇權(quán)理論基礎(chǔ)，此即天命與祖靈，在隋唐律予以具體法制化。當(dāng)然論法制化過(guò)程可追溯至秦漢律，但是到唐律大備。

例如唐律〈名例律〉「十惡」條（總第6條）一曰：「謀反」疏議曰：

王者居宸極之至尊，奉上天之寶命，同二儀之覆載，作兆庶之父母。為子為臣，惟忠惟孝。

所謂宸極，《晉書》卷十七〈律歷志．中〉云：「圣人擬宸極，以運(yùn)璇機(jī)。」也就是北極星天帝所居的地方。此處的圣人，是比喻古代的王者，與《律疏》的王者，其實(shí)同義。所謂二儀，指天地，《周易．系辭》云：「易有太極，是生兩儀。」這一段的意思，說(shuō)明王者居于天帝至尊地位，承奉天命，如同天覆地載施恩德于萬(wàn)物，作為萬(wàn)民的父母。所以作臣子者，應(yīng)該盡忠盡孝。相近于這條規(guī)定，又見(jiàn)于〈賊盜律〉「諸謀反及大逆者」條（總248條）曰：

人君者，與天地合德，與日月齊明，上祗寶命，下臨率土。

這些規(guī)定，很具體指出王者是秉承天命而治天下，其權(quán)力來(lái)源，出自天命。足見(jiàn)先秦及秦漢以來(lái)的王權(quán)天命論，到唐而法制化。這是自古以來(lái)，有關(guān)王權(quán)論的重大結(jié)論。此后千年間的天命王權(quán)，不但有理論，而且有法制依據(jù)，乃更加鞏固，甚至獨(dú)裁。

上舉十惡條其二曰：「謀大逆」。注云：「謂謀毀宗廟、山陵及宮闕?！棺趶R、山陵及宮闕本都是皇家建筑物，為何侵犯這些建筑物成為十惡的「謀大逆」？《律疏》解釋「謀大逆」云：「此條之人，干紀(jì)犯順，違道悖德，逆莫大焉，故曰：『大逆』?！惯@是指冒犯法紀(jì)、天常，背悖道德，悖逆罪以此最大，所以叫「大逆」。冒犯宗廟、山陵及宮闕，視同冒犯天理、人倫、法紀(jì)，顯然將宗廟等作為「皇帝權(quán)威象征」。[15]所謂宗廟，《律疏》曰：「宗者，尊也。廟者，貌也?？棠緸橹?，敬象尊容，置之宮室，以時(shí)祭享，故曰宗廟。」所謂山陵，《律疏》曰：「山陵者，古先帝因山而葬，黃帝葬橋山即其事也?；蛟频弁踔幔缟饺缌?，故曰山陵。」所謂宮闕，《律疏》曰：「宮者，天有紫微宮，人君則之，所居之處，故曰宮?！顾^闕，《律疏》曰：「爾雅釋宮云：『觀，謂之闕?！还痹疲骸簩m門之闕也?！弧固拼淖趶R，起初立四廟，后來(lái)增至七廟，乃至于十一廟。其建制，包括始封君、受命君等不遷之廟以及諸親廟等。[16]山陵是本王朝諸帝王陵。所以宗廟與山陵兩者，皆指本王朝諸皇帝及其先祖，此等「祖靈」，均屬于現(xiàn)世皇帝承繼權(quán)力的由來(lái)；而宮闕則是現(xiàn)世皇帝執(zhí)行權(quán)力所在地。整個(gè)說(shuō)來(lái)，宗廟、山陵及宮闕都是象征皇權(quán)的有形建筑物，所以規(guī)定為神圣不可侵犯。這是皇權(quán)源自祖靈說(shuō)的法制化。

依此看來(lái)，所謂皇權(quán)，除皇帝本人所執(zhí)行的權(quán)力而外，同時(shí)還包括象征皇權(quán)的有形建筑物所代表的權(quán)力意義。創(chuàng)業(yè)君主的權(quán)力，著重于天命源頭，其繼任的皇帝則著重于繼承祖靈要素。天命與祖靈合而為一，然后展現(xiàn)皇權(quán)的地方，就是宮闕。于是侵犯皇帝以及象征皇權(quán)之有形標(biāo)的物，成為罪大惡極，乃規(guī)定于十惡之前三惡，一曰謀反（注：謂謀危社稷），二曰謀大逆（注：謂謀毀宗廟、山陵及宮闕），三曰謀叛（注：謂謀背國(guó)從偽）。據(jù)此可知《律疏》又將皇帝及其象征皇權(quán)之有形標(biāo)的物，廣義解為社稷、國(guó)家，明清律皆同。[17]

令方面，從晉令、梁令篇目到隋唐令篇目順序的變動(dòng)，也可窺知強(qiáng)化中央集權(quán)的意圖。此即晉令、梁令篇目順序，以戶、學(xué)、貢士諸令居前，但自隋開(kāi)皇令以后，直至明令，則取官僚制度的相關(guān)規(guī)定（如官品、職員、吏部等），置于戶、學(xué)、禮等之前，而作為篇首。這個(gè)變化，當(dāng)與隋開(kāi)皇律設(shè)定十惡之科，以保障君權(quán)有關(guān)。易言之，西晉律、令成立之初，兩者在尊君、保民的立意上，一如法典性質(zhì)所示，具有對(duì)等性；但自隋代以后，顯然有意屈令就律，在尊君主義的前提下，訂定保民制度。隋唐時(shí)代的律令，形式上猶具對(duì)等性，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)出現(xiàn)變化。宋代以后，令的特質(zhì)又再褪色；相對(duì)的，在尊君主義的前提下，除了律以外，乃將敕提高到第一位。因此，從隋代以后，在法制上很清楚可看出官方不斷建立皇權(quán)一元化的努力。

(3)禮主刑輔原則的實(shí)施

理論上，自周代以來(lái)即施行「明德慎罰」（《尚書．康誥》）。自漢以來(lái)，儒生亦不斷鼓吹制律必須本于禮的主張，而逐漸落實(shí)。例如董仲舒對(duì)策時(shí)就提出教化論，而有所謂「任德教而不任刑」、「節(jié)民以禮，故其刑罰甚輕而禁不犯者，教化行而習(xí)俗美也。」（《漢書．董仲舒?zhèn)鳌罚┰诖饲疤嵯?，孔子所的：「?dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥?！鼓顺蔀檎叩墓玺?。東晉初，李充好刑名之學(xué)，深抑虛浮之士，嘗著《學(xué)箴》，曰：

先王以道德之不行，故以仁義化之；仁義之不篤，故以禮律檢之。（《晉書．李充傳》）

此即以禮律來(lái)實(shí)現(xiàn)仁義之政。至隋初定刑律時(shí)，進(jìn)而確立禮主刑輔原則定律，《隋書．刑法志．序》曰：

（圣王莫不）仁恩以為情性，禮義以為綱紀(jì)，養(yǎng)化以為本，明刑以為助?！?/p>

其具體事例，如隋文帝開(kāi)皇元年(581年)分頒新修刑律于天下，詔曰：「以輕代重，化死為生，條目甚多」，此即死刑除絞、斬以外，其余殘酷刑罰均廢除（按，魏晉律死刑猶有三：梟、斬、棄市）。至三年，再敕蘇威、牛弘等寬減新律，除死罪八十一條，流罪一百五十四條，徒杖等千余條，定留唯五百條，凡十二卷。

唐代制律，雖有若干修改，但大致與隋律相差無(wú)幾。于是刑律五百條為之定型，并成為此后各朝修律之藍(lán)本。儒家的恤刑寬仁精神在隋唐律獲得具體的展現(xiàn)。至高宗永徽四年(653年)完成永徽律之《律疏》三十卷，即今日吾人所見(jiàn)《（故）唐律疏議》者。其〈名例律〉《疏》議序曰：

德禮為政教之本，刑罰為政教之用。

這是提示唐律及其疏議內(nèi)容，即以禮主刑輔原則來(lái)編纂，其視漢以來(lái)禮刑合一原則，實(shí)是一大突破，也是隋唐律與漢、晉律以來(lái)較為不同之處。其目的，可謂為制律或注律諸臣，欲突顯禮在律中的作用，以更接近原始儒家的主張，雖然實(shí)際上仍無(wú)法擺脫君權(quán)至高無(wú)上的權(quán)威，但其用心良苦，概可想見(jiàn)。

隋唐律，納禮入律的具體事例，在今本《唐律疏議》隨處可見(jiàn)。論法制上的淵源，恐始于曹魏的「除異子之科，使父子無(wú)異財(cái)?！梗ā稌x書．刑法志》）這是對(duì)秦法規(guī)定：「民有二男以上不分異者，倍其賦」（《史記．商君列傳》）的否定，是對(duì)儒家孝義的強(qiáng)化。[18]至于唐律所見(jiàn)的八議、以服制論罪、子孫違犯教令、犯罪存留養(yǎng)親、官當(dāng)，乃至十惡等，均是以儒家倫常禮說(shuō)入律的典型例子。[19]無(wú)怪乎《四庫(kù)提要》謂《唐律疏議》是「一準(zhǔn)乎于禮」。茲再舉一例，十惡第六惡曰大不敬，注云：「謂盜大祀神御之物、乘輿服御物，盜及偽造御寶（下略）?！埂妒琛纷h曰：

禮者，敬之本；敬者，禮之輿。故《禮運(yùn)》云：「禮者君之柄，所以別嫌明微，考制度，別仁義?！关?zé)其所犯既大，皆無(wú)肅敬之心，故曰「大不敬」。

此即「大不敬」條系源自《禮記．禮運(yùn)》。又七惡曰不孝。注云：

謂告言、詛詈祖父母父母，及祖父母父母在，別籍、異財(cái)，若供養(yǎng)有闕。（下略）

如前所述，不許「別籍、異財(cái)」之事，可源自曹魏律，此處《疏》議對(duì)「供養(yǎng)有闕」再釋曰：

《禮》云：「孝子之養(yǎng)親也，樂(lè)其心，不違其志，以其飲食而忠養(yǎng)之?！蛊溆锌肮┒I者，祖父母、父母告乃坐。

所謂《禮》云，指的就是《禮記．內(nèi)則》引曾子曰。所以隋唐律是以德禮為政教之本，當(dāng)無(wú)疑問(wèn)；而法制上以禮為常經(jīng)，刑為變則的原則，至此可謂完全確立。

三、令典褪色、敕興時(shí)期

這是指兩宋到明清期間的發(fā)展，其變化較大是令與格、式，律變化較小。就律而言，宋初猶用唐律，其后刪定后周《刑統(tǒng)》而頒行，但其內(nèi)容，基本上仍沿唐律之舊。神宗時(shí)，以律不足以周延諸事，乃規(guī)定：「凡律所不載者一斷以敕，乃更其目曰：敕、令、格、式，而律恒存乎敕之外?！梗ā端问罚谭ㄖ尽罚┐思匆?guī)定法制之目，曰：敕、令、格、式，而律遂存于敕、令、格、式之外矣。這個(gè)意思并非完全改變律，而是指舊律有不能見(jiàn)用之處。整個(gè)說(shuō)來(lái)，兩宋依然無(wú)遠(yuǎn)離唐律。

到明清時(shí)代，再直承唐律，這是明太祖采納丞相李善長(zhǎng)等議以「宜遵唐舊」而來(lái)的。惟明清律的綱目是以六部名稱加上「名例」而成，這一點(diǎn)異于唐律，但其條目仍一準(zhǔn)于唐律之舊。所以，唐律在法制史上，可稱為后代法典的藍(lán)本。

至于令、格、式的變化較大。關(guān)于令，宋初猶見(jiàn)編定部分令文，如仁宗天圣七年(1029)，完成的天圣令三十卷。今日僅存寧波天一閣所存藏書名為《官品令》三十卷最后的十卷（卷二十一至三十），此即天圣令的殘卷。自大陸戴建國(guó)于一九九九年發(fā)表〈天一閣藏明抄本《官品令》考〉[20]以來(lái)，廣泛引起學(xué)界重視。[21]由于天圣令在編修時(shí)，每一種令分前后兩段記載，前段于記載天圣令文末，以另列一行標(biāo)示如下文字；「右并因舊文以新制參定」，所謂舊文，即指唐令（當(dāng)即開(kāi)元二十五年令）。后段記載唐朝令文（亦即開(kāi)元二十五年令），文末再以另列一行標(biāo)示如下文字；「右令不行」，即提示宋朝不用此等唐朝令文。據(jù)估計(jì)天圣令最后的十卷總共二八九條，附載的唐令也有二二二條，非常珍貴，目前學(xué)界已經(jīng)披露之唐朝〈田令〉有四十九條、宋天圣〈田令〉有七條，〈田令〉總共五十六條；唐朝〈賦役令〉有二十七條，宋天圣〈賦役令〉有二十三條，〈賦役令〉總共五十條；唐朝〈捕亡令〉有七條，宋天圣〈捕亡令〉九條，〈捕亡令〉總共十六條；在戴建國(guó)文章中，又揭露唐朝〈倉(cāng)庫(kù)令〉四條、〈假寧令〉二條、〈獄官令〉八條、〈雜令〉五條等，到如今學(xué)界已經(jīng)揭露唐令近百條，可補(bǔ)唐令之不足（如仁井田升《唐令拾遺》、《唐令拾遺補(bǔ)》收錄田令三十九條，但天圣令附錄之唐田令即有四十九條），其實(shí)質(zhì)研究，有待進(jìn)一步探討，更期待最近之將來(lái)能將天圣令（含唐令）全數(shù)公開(kāi)，以嘉惠學(xué)界。宋神宗以后，令兼作約束禁止，于是令與敕混雜而多未能分，此為令之一變。

其后，令典漸不受重視，至元代無(wú)定令。到明初，只見(jiàn)頒行〈大明令〉一卷而已，《明史．藝文志》無(wú)著錄，令典到明代已不重視令乃極為明顯。到清代，終于無(wú)編定令典。

自西晉泰始令開(kāi)始以令與律成為對(duì)等關(guān)系以來(lái)，直至南宋末，作為規(guī)定制度性質(zhì)的令，約發(fā)達(dá)了一千年，在法制史上，其存在的意義，是值得注目的。[22]只是元、明、清時(shí)代的令典并不發(fā)達(dá)，乃以「會(huì)典」形式規(guī)定了諸制度。例如元文宗時(shí)有《經(jīng)世大典》，共十篇，關(guān)于君事者四，關(guān)于臣事者六，實(shí)際上可說(shuō)是以令入典。到明孝宗以后，凡三修《會(huì)典》。清代自康熙以后，凡五修《會(huì)典》，主要以六部為目編列，內(nèi)容多達(dá)二百數(shù)十卷。這種《會(huì)典》性質(zhì)，類似于晉以來(lái)的令典。所以宋、清間的法制發(fā)展，可說(shuō)凸顯了「敕」與《會(huì)典》的作用，正反映行政法制化的后退，亦即以社會(huì)力制衡皇權(quán)的后退，相對(duì)的促使皇權(quán)的獨(dú)裁化。

《會(huì)典》雖具有令典的形式，但實(shí)際上已經(jīng)與令典有別。所謂令典的形式，指《會(huì)典》的內(nèi)容，基本上是收錄政府各機(jī)構(gòu)的組織及其相關(guān)法規(guī)；其與令典的差別，在于令典本系行政法，具有強(qiáng)制性、權(quán)威性，違令明定由律懲罰，但違反《會(huì)典》則無(wú)罰則。所以論其實(shí)際，《會(huì)典》與其說(shuō)系受令典影響，不如說(shuō)受《大唐六典》的影響。蓋《大唐六典》本系諸令文的簡(jiǎn)編，以方便官府吏員檢索政府組織規(guī)定。所以說(shuō)《大唐六典》或明清《會(huì)典》屬于為官須知手冊(cè)亦無(wú)不可，但非為行政法典。

至于格、式，除元代較重條格，可作律之用以外，其余各朝，已無(wú)唐代的用法。宋代雖有「敕、令、格、式」的用法，但因敕有獨(dú)立地位，而非如唐作為格之所出，所以宋世之格與敕分開(kāi)，格之地位已不如唐，更不再有如唐代每朝修格之舉；其式亦不若唐代的法典地位，只存體制而已。明清時(shí)代，另有事例、條例或則例等編撰，卷數(shù)龐大，究其內(nèi)容，亦相近于格、式。

四、律令制度的特質(zhì)

從以上的說(shuō)明，可知律令制度的發(fā)展，有如下幾點(diǎn)特質(zhì)：

1、以法為治，以禮為本

所謂以法為治，就是以律令制作為國(guó)家的基本大法。其于律，原則上采取罪刑法定主義；[23]其于令，則曰：「施行制度，以此設(shè)教?！梗ㄇ耙稌x書．刑法志》）理論上，律令制度一經(jīng)制定后，君臣應(yīng)共守，儒家如此，法家亦然（參看《商君書．修權(quán)篇》）。所以晉惠帝時(shí)，三公尚書劉頌曾上疏說(shuō)：

律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無(wú)正文，依附名例斷之；其正文、名例所不及，皆勿論。

劉頌所說(shuō)「律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文」，雖是個(gè)人主張，恐是西晉制定律令時(shí)的基本原理。所以唐律〈斷獄律〉云：「諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！梗?84條）當(dāng)是源自晉律。這樣的規(guī)定，正面看就是罪刑法定主義的實(shí)施，至少是對(duì)官署的約束是如此。例如今日吾人所行用的《刑法》，其第一條開(kāi)宗明義施行罪刑法定主義曰：「行為之處罰，以行為時(shí)之法律有明文規(guī)定者為限?！咕瓦@一點(diǎn)而言，中國(guó)傳統(tǒng)法律有其先進(jìn)的地方。只是在皇帝制度下，皇權(quán)還是最高、最后，但遇到有良知的皇帝，仍然會(huì)守法。例如貞觀十六年(642年)十二月，唐太宗處理黨仁弘事件時(shí)，說(shuō)：「法者，人君所受于天，不可以私而失信。今朕私黨仁弘而欲赦之，是亂其法，上負(fù)于天?！梗ā顿Y治通鑒》卷一九六唐紀(jì)）正是強(qiáng)調(diào)法為君臣共守原則。

所謂以禮為本，可由前引唐律〈名例律〉《疏》議所說(shuō)的「德禮為政教之本」作具體說(shuō)明，并成為日后制法的準(zhǔn)則。其表現(xiàn)在法制上，誠(chéng)如《新唐書．刑法志》詮釋「令」義所說(shuō)的「尊卑貴賤之等數(shù)」的秩序。簡(jiǎn)單說(shuō)，就是展現(xiàn)國(guó)家社會(huì)身分等差的秩序，并非無(wú)貴賤的「齊民」秩序，更非如西方法律所見(jiàn)的人人平等的秩序。

2、律尚親親尊尊，令主教民養(yǎng)民

律令制是以律為主干，律發(fā)展的特質(zhì)，不外樹(shù)立尊長(zhǎng)的綱紀(jì)，自家刑國(guó)，終于尊君。所以刑律格外保障皇帝及其代表物如乘輿、宮闕、宗廟乃至于臣僚等，同時(shí)也重視家族關(guān)系。易言之，重視家族主義與權(quán)威主義，所以律由親親而尊尊。此由唐律所見(jiàn)的十惡（謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂）諸規(guī)定，以及議、請(qǐng)、減、贖諸規(guī)定等，可獲得說(shuō)明。

至于令主教民、養(yǎng)民，是因?yàn)榱畋緛?lái)具有教之意，《鹽鐵論》卷十「詔圣」云：「春夏生長(zhǎng)，圣人象而為令；秋冬殺藏，圣人則而為法。故令者教也，所以導(dǎo)民人；法者刑罰也，所以禁強(qiáng)暴也。二者，治亂之具，存亡之效也?！刮鲿x以來(lái)，納禮入令，更具教化作用，正如前引《晉書．刑法志》說(shuō)：「（前略）故不入律，悉以為令。施行制度，以此設(shè)教，違令有罪則入律?！褂?，杜預(yù)奏事云：「（前略）凡令以教喻為宗，律以懲正為本。此二法雖前后異時(shí)，并以仁為旨也?！梗ㄈ毡尽读罴狻肪硪弧垂傥涣睿颉担24]

《大唐六典》卷六〈刑部．刑部尚書侍郎〉云：「令，教也，命也。」凡此均強(qiáng)調(diào)令為設(shè)教之義。而設(shè)教之義，不外在表現(xiàn)養(yǎng)民教民的儒家仁治思想。所以晉令、梁令篇目順序，以〈戶〉、〈學(xué)〉、〈貢士〉諸令居前，并非偶然現(xiàn)象。若參照杜佑《通典》以「食貨」居首，更可明了儒家政治理念以教化民生為優(yōu)先，《通典》卷一〈序〉說(shuō)明其事曰：「夫理道之先，在乎行教化；教化之本，在乎足衣食?！棺阋率痴橇钪浦袘袅?、田令等篇目的內(nèi)涵；行教化也是〈學(xué)令〉、〈貢士令〉、〈祠令〉等篇目的內(nèi)涵。所以取足衣食、行教化的目標(biāo)，懸為令制的篇首，自寓有養(yǎng)民教民的信念，這當(dāng)是編定晉令時(shí)的本意，而在令制篇目中充分反映儒家的政治思想。[25]

但自隋開(kāi)皇令以后，直至明令，則取官僚制度的相關(guān)規(guī)定（如〈官品〉、〈職員〉、〈吏部〉等），置于〈戶〉、〈學(xué)〉、〈禮〉等篇目之前，而作為篇首。這個(gè)變化，當(dāng)與隋開(kāi)皇律設(shè)定十惡之科，以保障君權(quán)有關(guān)。蓋西晉制定律、令之初，儒臣雖有鑒于律在長(zhǎng)遠(yuǎn)的歷史背景中，具體呈現(xiàn)尊君卑臣的效用，此時(shí)為求實(shí)現(xiàn)仁政于法制中，乃順著漢末曹魏的時(shí)代潮流，而將令典確立為與律典對(duì)等，成為性質(zhì)不同的獨(dú)立法典體系，進(jìn)而有意藉令典的實(shí)施，使中國(guó)政治走向儒家的法制化。這樣的成果，的確使中國(guó)法制發(fā)展邁向一大步。

到了隋代以后，為配合中央集權(quán)政策的實(shí)施，以早日完成中國(guó)統(tǒng)一大業(yè)，在積極整理律令法制事業(yè)過(guò)程中，對(duì)西晉以來(lái)的法典系統(tǒng)作了重大修正。此即在北齊影響下，于律典確立侵犯君權(quán)以及社會(huì)倫理的重大罪行，列為「十惡」。同時(shí)在令典方面，將晉、梁令以來(lái)的編目順序，調(diào)整為〈官品〉、政府各級(jí)〈職員〉為優(yōu)先，其次才是〈祠〉、〈戶〉、〈學(xué)〉、〈選舉〉等令篇。唐以后諸令目順序大致不變。

宋代以后，令的特質(zhì)又再褪色，而已少作全面性制定；相對(duì)的，在尊君主義的前提下，除了律以外，乃將敕提高到第一位。

整個(gè)說(shuō)來(lái)，從春秋、戰(zhàn)國(guó)以來(lái)到明清時(shí)期，中國(guó)一貫發(fā)達(dá)的是刑、律；其中晉至唐的這一段期間，令典發(fā)展成為與律典對(duì)等地位，看似實(shí)現(xiàn)儒家的法制化政治時(shí)代。但因隋唐中央集權(quán)政體建制完成，使西晉以來(lái)對(duì)于建立儒家式的令典為之一變；再經(jīng)唐宋間的變革，令典又退居不重要地位，至明初只剩制定一卷本，形同廢棄。所以論律令同時(shí)存在的時(shí)間，逾千年之久(268～1367年)，但實(shí)際施行到唐朝為止，則有六百多年(268～907年)。這六百多年，也可認(rèn)為中國(guó)政治走向法制化時(shí)期，至少理論上是如此。基于此故，中國(guó)史上有少數(shù)所謂「治世」時(shí)代，唐朝已有其二：此即貞觀與開(kāi)元，絕非偶然現(xiàn)象。為何如此？也就是說(shuō)，中國(guó)史上在晉唐之間為何會(huì)出現(xiàn)法制化傾向，而宋以后則走向獨(dú)裁化？這是一個(gè)大問(wèn)題，歷來(lái)似少作分析。

今若試圖提出解答上述問(wèn)題，可考慮的方向有四：一、魏晉皇權(quán)衰微，故有識(shí)之士(來(lái)自士族)可利用此機(jī)會(huì)建立君民共守的法制；二、此一法制，系指儒家化的法制，何況西晉皇室司馬氏亦是士族，較容易被接受；三、隋唐雖極力建立中央集權(quán)化，但隋唐時(shí)代仍是門閥士族社會(huì)，所以令典雖有篇目順序的調(diào)整，但因其內(nèi)容實(shí)質(zhì)不變，所以仍可視法制化時(shí)期。四、就法制的立法精神而言，自西晉以來(lái)所要建立者，是罰與不罰的法律系統(tǒng)，皇帝地位則為超然，甚至走向獨(dú)裁化，令典終于受挫。前引《晉書．刑法志》說(shuō)：「（前略）故不入律，悉以為令。施行制度，以此設(shè)教，違令有罪則入律?！乖僬?，《新唐．刑法志》也說(shuō)：「唐之刑書有四，曰：律、令、格、式．令者，尊卑貴賤之等數(shù)，國(guó)家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也．凡邦國(guó)之政，必從事于此三者．其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律?！惯@些規(guī)定，說(shuō)明以「律」定罪名，以「令」定制度，律有罰，令無(wú)罰，所有成文法典都可稱為「刑書」。晉唐之間所建立的法律系統(tǒng)如此，即使宋代以后，令典不發(fā)達(dá)，而有會(huì)典、則例等，但以律來(lái)定罪名的原則不變。皇權(quán)所要掌握的正是刑律，以及格、敕的效力。從這個(gè)觀點(diǎn)出發(fā)，進(jìn)行時(shí)立法時(shí)，乃將成文法典統(tǒng)稱為「刑法」或「刑書」，而史書遂有「刑法志」。若要用今日法律觀念去尋找傳統(tǒng)有無(wú)民事法典，當(dāng)然找不到。而學(xué)界要辯論傳統(tǒng)法律是否「諸法合體、民刑不分」或者「諸法并存，民刑有分」，似無(wú)多大意義，但對(duì)皇權(quán)的變化則有意義，此即必須掌握具有懲罰性質(zhì)的敕、格、律，于是宋以后令典不發(fā)達(dá)，而皇權(quán)則更加獨(dú)裁化。

3、中華法系在東亞地區(qū)的形成

律令制的發(fā)展，到唐代已臻于成熟。以刑律而言，如對(duì)少年、老年的特別規(guī)定、社會(huì)防罪、告訴乃論，乃至國(guó)際刑法等，較之今日刑事思潮，并不遜色；以令、格、式而言，將政府組織與職能，以及政府與人民的關(guān)系等，均予以法制化，上下易于遵循，這是官僚政治的一大進(jìn)步。

正好此時(shí)朝鮮半島上的新羅與隔海的日本，努力建設(shè)國(guó)家，乃大量攝取唐朝律令制度?？上Ы袢沼嘘P(guān)新羅法制史料的遺存極少，尚幸日本保存了大寶、養(yǎng)老令以及律的殘卷，尤其是養(yǎng)老令。正巧地，唐令大多散佚，而律文差不多保存。因此，藉唐律可使日本養(yǎng)老律獲得相當(dāng)程度的復(fù)原；而籍日本大寶、養(yǎng)老令，也可使唐永徽令、開(kāi)元前令獲得相當(dāng)程度的復(fù)原。這種互補(bǔ)工作，正是當(dāng)日文化交流的結(jié)果。

從整體而言，七、八世紀(jì)之際的東亞，已自成一歷史世界，這個(gè)世界是以中國(guó)文化（或曰漢字文化）的普通性存在為其特征；其普遍要素之一，就是律令制度的行用。其后，盡管中國(guó)有宋、元、明、清諸朝的遞嬗，朝鮮半島也有高麗王朝、朝鮮王朝的更替，日本進(jìn)入武家政治時(shí)代，越南自十世紀(jì)中葉脫離中國(guó)，在建國(guó)過(guò)程中，也出現(xiàn)幾個(gè)王朝。凡此地區(qū)（或曰東亞世界）的政治變遷，皆不影響律令制度的攝取。

例如高麗王朝的法制，是采用唐制；李氏朝鮮時(shí)代，是采用大明律，并仿《大明會(huì)典》編纂《朝鮮經(jīng)國(guó)典》、《經(jīng)國(guó)大典》等。日本諸藩的法條，乃至明治維新后的《暫行刑律》、《新律綱領(lǐng)》、《改定律例》等；越南阮世祖的《嘉隆皇越律例》、憲祖的《欽定大南會(huì)典事例》等；以及琉球尚穆的《科律》、尚泰的《法條》等，均仿自明法或清法。所以中華法系（或曰中國(guó)法文化圈）在七、八世紀(jì)之際，隨著中國(guó)文化圈的成立，已在東亞地區(qū)形成。自此以后，一直持續(xù)存在到近代為止。[26]

根據(jù)以上所述，所謂東亞的中華法系（或曰中國(guó)法文化圈），可歸納為以下幾項(xiàng)特色：一、建制以唐律為藍(lán)本的成文法典，這個(gè)成文法典必須是公布的，具有強(qiáng)制性、權(quán)威性。二、罪刑法定主義傾向，如唐律《斷獄律》曰：「斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。」這是學(xué)界常用來(lái)舉證隋唐律具有罪刑法定主義特色的證據(jù)。但因受到其它律文規(guī)定的限制，如上請(qǐng)奏裁、以格破律等賦予皇權(quán)至高無(wú)上的裁決權(quán)，所以皇權(quán)的存在實(shí)際又可破律，使罪刑法定主義無(wú)法完全實(shí)施，[27]此處只能說(shuō)是具有罪刑法定主義的傾向。[28]三、道德人倫主義，此即以儒家思想中的家族主義所建立的親疏、貴賤、尊卑差序，來(lái)構(gòu)成國(guó)家社會(huì)秩序，法典的公布不過(guò)是將此種差序予以法制化而已。其秩序的基礎(chǔ)，就是依道德所呈現(xiàn)的禮制。在禮制的要求下，乃有人倫、恤刑等法制措施。[29]

五、結(jié)論

禮刑兩分的秩序原理，演變為禮刑合一，后來(lái)藉由律令來(lái)呈現(xiàn)禮刑的秩序原理，正是周以來(lái)到隋唐法制的演變過(guò)程。其中最令人注目的發(fā)展，除律始終成為刑法法典以外，就是納禮入律令，尤其是令，成篇在西晉，完備于隋唐。這種情勢(shì)，當(dāng)與國(guó)家社會(huì)發(fā)展有莫大關(guān)系。尤其西晉以后的士族社會(huì)，令的發(fā)達(dá)與士族社會(huì)，或說(shuō)門閥社會(huì)不可分。宋以后，門閥社會(huì)解體，令亦不發(fā)達(dá)。律令的發(fā)達(dá)，說(shuō)明國(guó)家法制化發(fā)達(dá)；宋以后，令典衰退，而國(guó)家走向獨(dú)裁化。這樣的歷史現(xiàn)象，反映中國(guó)皇權(quán)透過(guò)掌握敕、律而呈現(xiàn)不斷成長(zhǎng)，所以刑律法典成為一枝獨(dú)秀的法制象征。其影響四鄰最長(zhǎng)遠(yuǎn)者，也是以刑律做代表，而有東亞法系的形成。相對(duì)的，作為行政法典的令，在宋以后腰斬，也正反映政治的理性化發(fā)展受挫。晉唐間，政治力（由王者代表）與社會(huì)力（由士族代表）相互妥協(xié)；宋以后，社會(huì)力（由士紳代表）反而寄生于政治力（仍以王者為代表），亦可由律令制的發(fā)展獲得說(shuō)明。

十九世紀(jì)中葉，西方強(qiáng)勢(shì)文化東來(lái)，中國(guó)文化圈隨之解體，中華法系亦崩解。清末民初，法律與教育在日本影響下，草創(chuàng)其制。而后局勢(shì)擾攘不安，以迄今日。論因應(yīng)近代新形勢(shì)而建立新制，康梁變法的曇花一現(xiàn)，是第一步；清末滿清自行變法，不克其功而亡，是第二步；民初，北洋政府若干草創(chuàng)建制，是第三步；北伐后到抗戰(zhàn)前夕的黃金十年，是第四步；二戰(zhàn)后到撤退前，是第五步；三十八年迄今為第六步。總的說(shuō)來(lái)，影響今日新制最具關(guān)鍵性階段，恐是甲午戰(zhàn)后的清末民初階段，也就是前述第二、三步階段，此期主要建設(shè)，是模仿日本，或說(shuō)透過(guò)模仿日本而學(xué)歐美。再加上新文化運(yùn)動(dòng)以及「五四」反傳統(tǒng)，導(dǎo)致中國(guó)傳統(tǒng)要素在近代化建設(shè)過(guò)程中潰不成軍?，F(xiàn)在的問(wèn)題，要問(wèn)的是：傳統(tǒng)要素果真一無(wú)是處？尤其是傳統(tǒng)的法律與教育。特提出來(lái)以供參酌，敬請(qǐng)指教。