憲法是國家的根本大法，但在我國憲法實(shí)踐中，卻存在著兩種悖論：一方面違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章的確存在，另一方面全國人大及其常委會迄今尚未撤銷一例違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章等；一方面違憲是最嚴(yán)重的違法行為，另一方面恰恰是最嚴(yán)重的違法行為卻無相應(yīng)的司法追究機(jī)制和司法救濟(jì)機(jī)制。如何完善我國的違憲審查制度，是一個需要認(rèn)真研究的重要問題。

違憲審查制度是指根據(jù)憲法規(guī)定，擁有憲法解釋權(quán)和憲法監(jiān)督權(quán)的特定國家機(jī)關(guān)，依照一定的程序，審查和裁決一切法律、法令、命令和處分是否符合憲法；審查和裁決一切行為，包括立法行為、司法行為、行政行為及其他社會組織和個人的行為是否合乎憲法規(guī)定，以維護(hù)憲法權(quán)威，保證憲法全面實(shí)施的制度。

我國憲法雖規(guī)定了憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，但為何違憲審查機(jī)制至今尚未啟動呢？

按我國憲法監(jiān)督制度規(guī)定，啟動違憲審查，其程序十分復(fù)雜。按憲法規(guī)定，在全國人大會議期間，有權(quán)向全國人大提出議案的主體是全國人大主席團(tuán)、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大的一個代表團(tuán)或者30人以上代表聯(lián)名。在全國人大閉會期間，有權(quán)向全國人大常委會提出議案的主體是委員長會議、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會、常委會組成人員10人以上聯(lián)名，這些主體有權(quán)分別向全國人大和全國人大常委會提出有關(guān)監(jiān)督憲法實(shí)施的議案，當(dāng)然也包括違憲審查方面的議案。而普通百姓不享有提起議案的資格，而只有向上述主體提出違憲審查建議的權(quán)利，建議不是議案，不能直接啟動任何違憲審查程序；收到建議，享有提起議案資格的主體是否認(rèn)可你的建議，是否把你的建議轉(zhuǎn)變?yōu)樽h案，是否把這一議案提交全國人大或人大常委會，提出建議的主體是無法掌握也無法控制的。

此外，從憲法監(jiān)督的實(shí)踐來看，也的確存在客觀困難。全國人大現(xiàn)有代表2900余人，每年開會一次，每次會期15天左右，會議期間，議程繁多，代表們很難在半月時間中就專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)性高的憲法監(jiān)督問題作出判斷。而人大代表會后又分散在全國各地，不便集體討論議事，也很難監(jiān)督憲法實(shí)施。全國人大常委會監(jiān)督憲法，雖一定程度上彌補(bǔ)了以上不足，但人大常委會每兩個月開一次會，立法任務(wù)繁重且專業(yè)性極強(qiáng)，耗時費(fèi)神，對于憲法監(jiān)督也難于兼顧。同時，也有不少人大代表，履行人大代表職權(quán)的責(zé)任不強(qiáng)熱情不高。事實(shí)上有不少人大代表在一屆任期內(nèi)從未領(lǐng)銜或單獨(dú)提過議案或建議。

我國目前的憲法監(jiān)督主要側(cè)重于立法監(jiān)督，對于如何監(jiān)督司法行為、行政行為及其他違犯憲法規(guī)定的行為或沒有規(guī)定或規(guī)定得十分模糊，而實(shí)際中確有一些違憲行為造成對他人憲法權(quán)利的侵害卻無法通過刑事訴訟、民事訴訟獲得救濟(jì)，也無法通過行政訴訟獲得有效保護(hù)，如何對這些受損的憲法權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)成為一個迫切需要制度規(guī)范的問題。這涉及到憲法監(jiān)督專門機(jī)構(gòu)的設(shè)定和違憲訴訟的處理。

一引言：強(qiáng)化法院的地位和作用

為了維護(hù)憲法的尊嚴(yán)和最高效力、保障基本人權(quán)不受侵犯，必須實(shí)施憲法監(jiān)督、防止任何形式的違憲現(xiàn)象。對這樣的命題，法學(xué)界當(dāng)然不會有異議。然而，在由什么機(jī)構(gòu)來承擔(dān)保障合憲性的職責(zé)、怎樣糾正法律和政令的偏頗乖離之類的問題上，意見卻莫衷一是。立法機(jī)關(guān)的自律和對違憲的政治性監(jiān)控、憲法法院的抽象審查、附隨于普通訴訟的司法審查等不同的制度設(shè)計各有利弊，給爭論的持續(xù)提供了前提條件以及層出不窮的契機(jī)。近幾年來，中國也有啟動違憲審查的呼聲，關(guān)于應(yīng)該采取什么模式還沒有達(dá)成社會共識。于是乎，比較既存的設(shè)計方案，根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗和國情以權(quán)衡其利弊得失的學(xué)術(shù)作業(yè)也就具有必要性和迫切性。本文就以日本的實(shí)踐經(jīng)驗為線索，對建立違憲審查系統(tǒng)的幾種主要選項的取舍以及重新組合的可能性略做探討。

日本明治憲法（1889年制定）的宗旨雖有限制君權(quán)、保護(hù)民權(quán)的理念，但因為囿于國體，神圣不可侵犯的君權(quán)還是被當(dāng)作政治機(jī)軸，臣民的基本權(quán)利只在法律承認(rèn)的范圍內(nèi)有所保障1.根據(jù)明治憲法第5條，制定法律是天皇統(tǒng)治權(quán)的一項內(nèi)容，議會只起協(xié)贊作用，對立法權(quán)的行使也缺乏必要的制約。該憲法第58條雖然規(guī)定保障法官的獨(dú)立性，另外，以著名的“大津事件”（1891年）2為標(biāo)志，職業(yè)法官通過行為抵制來自政府的干預(yù)，逐步鞏固了審判獨(dú)立原則，但卻并沒有確立審判機(jī)關(guān)相對于立法權(quán)的獨(dú)立性，更談不上確立司法權(quán)在國家體制中的優(yōu)勢。因此，當(dāng)案件涉及攻擊天皇制和政治運(yùn)動時，迫使審判機(jī)關(guān)以言論治罪的實(shí)例也曾經(jīng)發(fā)生，最典型的是“大逆事件”（1910年）3.“大津事件”與“大逆事件”并立對峙的圖式，充分顯示了明治憲法體制下司法權(quán)的地位搖擺不穩(wěn)，難以阻止軍國主義勢力的跋扈以及議會多數(shù)派的專制。

在第二次大戰(zhàn)結(jié)束后，美軍占領(lǐng)當(dāng)局吸取歷史的上述教訓(xùn)，在日本法制改革方面采取的一個基本方針就是要充分加強(qiáng)法院的地位和作用；特別是為了保障1946年制定的新憲法的持久效力、防止日本今后通過制定或修改法律的方式挖憲法的墻角，建議把對立法是否符合憲法的審查權(quán)付與審判機(jī)關(guān)。正如著名憲法學(xué)家小林直樹教授所形容的那樣，把違憲審查權(quán)賦予普通法院是新憲法體制下在司法制度方面的最大變革；司法審查制是把寶刀，如何使用關(guān)乎新憲法的命運(yùn)4.但是，在要不要導(dǎo)入違憲審查制以及采取什么制度模式方面，日本法律界的有關(guān)方面一直存在不同意見。這些分歧反映到改憲過程中，導(dǎo)致不同草案提出的有關(guān)條款在內(nèi)容上差異極大的事態(tài)。考察當(dāng)時引進(jìn)違憲法規(guī)審查制的曲折過程、比較各種設(shè)計方案的區(qū)別對于中國加強(qiáng)對憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制顯然還是頗有助益的。

二建立奧地利式憲法法院的提案

以美、英、中三國名義的波茨坦宣言，在停止戰(zhàn)爭之際，作為受降條件要求日本振興民主主義并掃除有關(guān)障礙、確立思想和信仰的自由以及尊重基本人權(quán)、自主地建設(shè)傾向于和平路線的負(fù)責(zé)任的政府。為了履行這樣的國際法義務(wù)，必須對明治憲法進(jìn)行徹底修改。日本當(dāng)代憲法學(xué)界的泰斗宮澤俊義教授認(rèn)為，正是波茨坦宣言誘發(fā)了一場導(dǎo)致國體變化的憲法革命，并以由此產(chǎn)生的從天皇主權(quán)體制向國民主權(quán)體制的社會轉(zhuǎn)型作為新憲法秩序的正當(dāng)性根據(jù)5.但也有些學(xué)者對日本憲法的“八月革命”一說持有異議，堅持認(rèn)為國際法上的行為不能在國內(nèi)法中引起主權(quán)原理的變更，明治憲法體制與新憲法體制之間當(dāng)會存在繼承關(guān)系。還有些人則認(rèn)為現(xiàn)行憲法是美國占領(lǐng)軍當(dāng)局強(qiáng)加給日本的，并沒有反映民意。孰是孰非，在日本有關(guān)方面迄今仍然沒有定論。

論文摘要：憲法的有效實(shí)施是實(shí)現(xiàn)依法治國的前提，而其中關(guān)鍵的問題是能否設(shè)立一種權(quán)威的、可操作的違憲審查制度。通過對各國違憲審查制度的比較，本文認(rèn)為可以“雙重違憲審查制”來完善我國全國人民代表大會的單一違憲審查制度，即設(shè)立憲法委員會和憲法法院，分剮行使非訴訟的、事先的審查權(quán)和違憲侵權(quán)訴訟、附帶性審查權(quán)，使得不同的違憲立法和行為得以糾正，保障憲法的最高效力和權(quán)威。

論文關(guān)鍵詞：違憲審查；雙重違憲審查制度；憲法委員會；憲法法院

憲政的主題是讓國家權(quán)力特別是立法活動受到某種超越性規(guī)范的約束，避免法律實(shí)證主義的弊端，使社會正義以及基本人權(quán)的理念在現(xiàn)實(shí)的制度中得以具體化。一般認(rèn)為，憲法就是或者應(yīng)該是上述理念的化身。所以．推行憲政的關(guān)鍵在于制定一部合乎正義的憲法，并且切實(shí)保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力。正因如此，對立法和行為的違憲審查制度(constitutionalreview)成為社會變革以及法治發(fā)展的重要機(jī)制。本文通過對各國違憲審查制度的比較分析。試提出以“雙重違憲審查制”即憲法委員會和憲法法院審查來完善我國單一的違憲審查制度。

1．各國違憲審查制度

近代違憲審查，起源于1803年美國馬伯里訴麥迪遜案，具有深刻的政治背景。作為憲法監(jiān)督的一種手段，違憲審查制度通過對國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件、國家機(jī)關(guān)及其工職人員的職權(quán)行為進(jìn)行合憲性審查，保障了憲法的最高效力?？疾旄鲊`憲審查制度，其模式主要有立法審查制、司法審查制。

這是由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)．以保障憲法實(shí)施的一種制度主要在英國等存在議會制度的國家中適用。這些國家在資產(chǎn)階級革命過程中形成了立法權(quán)優(yōu)越的政治理念及建立了相應(yīng)的政治體制，即以立法權(quán)為優(yōu)越地位的議會內(nèi)閣制。在這種政治體制下，立法、行政、司法三機(jī)關(guān)中，只有立法機(jī)關(guān)由選民選舉產(chǎn)生，為民意代表機(jī)關(guān)，因而只有它才可以形成作為主權(quán)所有者的人民的意志。‘議會至上”的理念使得議會在國家機(jī)構(gòu)體系中為最高權(quán)力機(jī)關(guān)。居于最高法律地位，有權(quán)采取各種措施保障憲法的實(shí)施。

編者按：本論文主要從中國違憲審查制度之評析；中國違憲審查制度之重構(gòu)等進(jìn)行講述，包括了我國的違憲審查是一種排除了對全國人大所制定的基本法律是否違憲的審查制度、違憲審查主體自己做自己的法官，有失審查的客觀、公正性、違憲審查的程序設(shè)計中缺失對法律違憲審查的程序、后發(fā)的法制現(xiàn)代化國家在確立違憲審查制度時大都選擇了歐洲模式等，具體資料請見：

【摘要】從憲法關(guān)于全國人大及其常委會憲法監(jiān)督權(quán)內(nèi)容的規(guī)定看，我國存在著違憲審查制度是不容懷疑的。問題在于，中國的違憲審查制度是一種排除了對全國人大所制定的基本法律是否違憲的審查制度；違憲審查主體自己做了自己的法官，導(dǎo)致審查缺乏客觀性、公正性；違憲審查的程序中缺失對法律違憲審查的程序。因此，我們應(yīng)考慮我國有成功移植大陸法系國家法律的傳統(tǒng)和經(jīng)驗，后發(fā)的法治現(xiàn)代化國家大都選擇的是歐洲的違憲審查模式的實(shí)際，在我國建立憲法法院，以消除現(xiàn)有違憲審查制度中存在的弊端。

【關(guān)鍵詞】違憲；審查；完善

一、中國違憲審查制度之評析

我國有無違憲審查制度?對此學(xué)者爭論不已，有的認(rèn)為我國還沒有違憲審查制度，所以需要建立；有的則認(rèn)為我國存有違憲審查制度，需要完善。我個人認(rèn)為，我國存在違憲審查制度，但不是司法意義上的，而且存在根本性缺陷。

我國存有違憲審查制度，其依據(jù)是：第一，存在違憲審查的實(shí)體機(jī)關(guān)和職權(quán)。我國現(xiàn)行憲法第62條和67條明確規(guī)定，全國人大有“監(jiān)督憲法的實(shí)施”和“改變或者撤消全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定”的職權(quán)，全國人大常委會除了“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施”的職權(quán)之外，還有權(quán)“撤消國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”以及有權(quán)“撤消省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。2000年3月15日第九屆全國人大第三次會議通過的《中國人民共和國立法法》第88條又進(jìn)一步規(guī)定：“(一)全國人民代表大會有權(quán)改變或者撤消它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆?，有?quán)撤消全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第66條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；(二)全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤消同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤消同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)撤消省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第66條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例?！憋@然，依據(jù)憲法和《立法法》之規(guī)定，全國人大及其常委會有違憲審查的權(quán)力，全國人大審查的對象是全國人大常委會制定的法律，全國人大常委會審查的對象則是行政法規(guī)、行政決定和行政命令、地方性法規(guī)和地方性決議、自治條例和單行條例，前者審查的方式是改變或撤消，后者審查的方式則是撤消。第二，存在違憲審查的程序。根據(jù)《立法法》第90條和91條之規(guī)定，(1)有權(quán)向全國人大常委會提出書面審查要求的主體是：國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、省級人大常委會；此外，其他機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)組織和公民有權(quán)向全國人大常委會提出書面審查的建議。(2)由全國人大專門委員會向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見，或者由法律委員會與有關(guān)的專門委員會召開聯(lián)合會議，并要求制定機(jī)關(guān)到會說明情況，再向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見。(3)制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)提出是否修改的意見，并向全國人大法律委員會與有關(guān)的專門委員會反饋。(4)對制定機(jī)關(guān)不予修改的，法律委員會與有關(guān)的專門委員會向委員長會議提出書面審查的意見和予以撤消的議案，由委員長會議決定是否提請常務(wù)委員會會議審議決定?；谝陨弦?guī)定，我認(rèn)為在我國還是存在中國“特色”的違憲審查制度的。

[摘要]：為建立民主憲政國家，確保憲法的有效實(shí)施，保障公民的憲法性權(quán)利、自由實(shí)現(xiàn)和國家整合、權(quán)利運(yùn)行符合憲法和人民的利益，必須有完善的違憲審查制度。我國違憲審查制度不健全，缺乏可適用性和有效性已成為學(xué)術(shù)界、理論界的共識，本文擬對我國違憲審查制度現(xiàn)狀、幾種先進(jìn)的違憲審查模式、我國學(xué)術(shù)界研究現(xiàn)狀進(jìn)行分析和探討，旨在尋求符合我國國情、切實(shí)可行的違憲審查模式。

[關(guān)鍵詞]：違憲審查現(xiàn)狀模式研究現(xiàn)狀

[Abstract]:Inordertosetupthedemocraticcountryandconstitutional

government,guaranteeeffectiveimplementationofconstitution,ensurecitizen

constitutionrights,freedom,countrycombine,rightsareaccordedwith

constitutionandpeople’interests,ofourcountryisimperfect,lackthe